Durante l'audizione degli esperti in Senato sono emersi alcuni punti critici del testo. Ecco i suggerimenti argomentati dal professor Lener sull'art. 4 e sull'art. 8, cioè sugli emittenti strumenti finanziari diffusi,  sulle società con azioni negoziate su MTF, sui quorum agevolati per gli aumenti di capitale

Anticipiamo una sintesi dell'introduzione del prof. Raffaele Lener al volume "La Finanza Decentralizzata. Cripto-attività, protocolli, questioni giuridiche aperte", di Salvatore L. Furnari, EMB,  luglio 2023. Ecco di che cosa si parla quando si parla di DeFi

In base al Single Supervisory Mechanism gli spazi di intervento delle autorità di vigilanza in materia di governance bancaria sono già molto ampi. Ora nella recente Proposta della Commissione UE di modifica delle regole prudenziali per le banche, alle autorità di vigilanza è attribuito un potere ad hoc per richiedere alle banche di rivedere i piani o di ridurre i rischi di un eventuale disallineamento rispetto agli obiettivi climatici dell’Unione Europea. Ci si chiede se il sistema bancario possa sopravvivere all’alluvione di provvedimenti di hard e soft law funzionali alla realizzazione di una «sana e prudente gestione sostenibile»

Sta nascendo anche da noi una categoria di professionisti specializzati nell’indipendenza, soprattutto nel settore bancario. Ma come deve muoversi l’amministratore? E come deve muoversi l’organo chiamato a valutare l’indipendenza di giudizio? Ecco il percorso da seguire tra norme, di legge formale o soft law, domestiche e sovranazionali

Una guida del mondo dell'offerta telematica dei servizi finanziari, che non è più esclusiva di banche e intermediari finanziari ma aperta a operatori industriali. I cambiamenti sono così significativi che le tradizionali tecniche legislative devono cedere il passo a soft law o altri strumenti più flessibili

Lo sviluppo digitale ha interessato, nel tempo, anche il settore della consulenza finanziaria. Sono nati così, i robo-advice, servizi online di consulenza finanziaria, che utilizzando un sofisticato automatismo consentono una gestione degli investimenti efficiente ed efficace. All’interno della categoria è importante distinguere, con le rispettive specificità, tre modalità di offerta del servizio di consulenza: il robo-advice puro; il robo-advice ibrido, il robo4advisor. L’elemento caratterizzante il fenomeno è da individuare nel grado di automazione del servizio. La nascita dei robo-advice ha generato importanti riflessioni. Tra le altre, particolare attenzione dovrebbe essere posta all’algoritmo su cui si fonda la raccomandazione di investimento e alla solidità, alla continuità e all’impermeabilità della piattaforma informatica messa a disposizione dell’utente.

Da più parti è stato sollevato il tema della competenza dell’ACF, come noto operativo da pochi mesi, in relazione a illeciti commessi da consulenti finanziari. Non può negarsi come il tema sia delicato, a maggior ragione ove l’ACF sia chiamato a giudicare di fatti che possano avere anche rilievo penale, o addirittura riguardo ai quali già un procedimento penale sia pendente. A differenza dell’ABF, vigilato da Bankitalia, la Consob ha deciso che nel caso del suo arbitro delle controversie finanziarie il suo giudizio possa camminare insieme con quello penale. Come evitare il rischio di un conflitto tra autorità giurisdizionale e ACF?

Fra gli orrendi acronimi cui il legislatore comunitario ci sta abituando si sono prepotentemente inseriti, da qualche tempo, i PRIIPs. Si tratta dei prodotti di investimento al dettaglio e assicurativi preassemblati, di cui al regolamento comunitario n.1286 del 2014. Scopo del regolamento è creare un sistema di informazioni trasparenti e, per come possibile, semplici, destinato alla clientela comune, oggi chiamata “al dettaglio”.

Il bail-in pone questioni di educazione finanziaria, di correttezza delle pratiche commerciali bancarie e di adeguata informazione della clientela cui i servizi – bancari o finanziari – sono offerti. È necessaria una efficace e completa diffusione delle informazioni che vengono prima ancora dell’informativa precontrattuale che dovrebbe trovar spazio nella fase di formazione del contratto bancario o di investimento. Si tratta della comunicazione pubblicitaria di quei flussi di informazione che non si rivolgono al singolo risparmiatore ma al mercato nel complesso. La questione attiene alla dialettica esistente – e non del tutto risolta – tra la disciplina della trasparenza contenuta nel t.u.b. (artt. 115 ss.) e quella delle pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra imprenditori e consumatori (artt. 21 ss., d.lgs. 206/2005). Ci troviamo in un sistema in cui i confini tra prodotti finanziari, bancari e assicurativi vanno sfumando, eppure sul piano dell'impostazione formale continuiamo a ragionare per comparti: servizi di investimento, credito ai consumatori, trasparenza bancaria, servizi di pagamento. Il legislatore dovrebbe, allora, cercare di far chiarezza.

La direttiva sul risanamento e sulla risoluzione delle banche (BRRD) ha, fra l’altro, introdotto nel nostro ordinamento il nuovo istituto del bail-in. E’ istituto talmente nuovo per il nostro ordinamento che il legislatore neppure ha provato a darne una traduzione italiana, lasciando l’oscuro nome inglese (si sono comportati in modo analogo, peraltro, molti dei legislatori europei). Si tratta, come ben sappiamo, di uno degli strumenti a disposizione dell’Autorità per la gestione della risoluzione della banca in crisi, della quale si propone di ripristinare, per come possibile, l’equilibrio di bilancio, attraverso la svalutazione e/o la conversione in capitale delle passività. L’istituto si pone, dunque, quale misura alternativa – se pur con i limiti che vedremo – al salvataggio delle banche con risorse pubbliche (bail-out), da ora in poi teoricamente non più possibile. Nel nuovo mondo, infatti, le perdite dell’azienda di credito sono destinate a gravare in primis su chi ha investito nel capitale di rischio (azionisti) e in secundis su chi la banca ha finanziato (creditori, gravati secondo un ordine affatto particolare previsto dalle norme comunitarie). La scelta è compiuta, oramai, e davvero non ha senso cercare tardivamente di rimetterla in discussione, dimenticando che il nostro paese ha concorso all’approvazione della nuova disciplina. Ciò detto, non possiamo però ignorare che il bail-in, per come è stato disegnato, pone delicati problemi di sistema ove inserito dall’alto nel nostro ordinamento, derivanti probabilmente da una formulazione affrettata delle norme, aggravata dall’uso di una terminologia tecnica non rigorosa, a volte divergente rispetto al significato tradizionalmente attribuito a determinati concetti (conversione, svalutazione, irregolarità, risoluzione …). Nonostante l’istituto sia basato sul principio della depositors protection, la sua oscurità e “imprevedibilità” nella gestione da parte delle (diverse) autorità preposte può creare preoccupazione fra i depositanti e i creditori della banca. E ciò è assai pericoloso per un’impresa, come quella bancaria, che si basa proprio sul rapporto di fiducia con i clienti.

Oltre agli strumenti finanziari partecipativi, la riforma del diritto societario ha previsto ulteriori strumenti, a contenuto parzialmente predeterminato, per il finanziamento non bancario alle imprese. Si analizzano gli “strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società”, contemplati dall’art. 2411, comma 3, c.c., e gli strumenti finanziari di “partecipazione all’affare”, che la società può emettere all’atto della deliberazione costitutiva di un patrimonio destinato, indicando “specificamente i diritti che attribuiscono”, previsti dall’art. 2447-ter, comma 1, lett. e.

Gli strumenti finanziari di tipo partecipativo, che il diritto societario ha consentito di emettere alle s.p.a., faticano a partire. Tale difficoltà è ascrivibile, a ben vedere, alla genericità della norma che non rende agevole capire quali diritti possano essere attribuiti ai portatori di siffatti strumenti.

Il Parlamento ha definito nuove regole di governance per la Banca d'Italia. Con soluzioni ibride. Che non chiariscono se chi mette i capitali è socio a tutti gli effetti. Oppure ha solo una funzione di protezione dalle ingerenze della politica.

Introdotta da tempo dal legislatore, la professione resta arenata per la mancanza di un Organismo preposto e per le dispute inerenti la vigilanza. Viene da chiedersi se siano davvero necessarie queste nuove figure professionali. Certo, bisognerebbe almeno provare.