Arbitro per le controversie finanziarie

Gli obblighi di correttezza e buona fede ex art. 21 del TUF assumono una duplice anima, in quanto sono funzionali alla tutela sia dell’interesse del cliente che del mercato, rappresentando un ideale punto di confluenza di un sistema di protezione che è diretto alla tutela di interessi individuali e generali: le regole che prevedono i requisiti per le attività degli emittenti e degli intermediari e che disciplinano i prodotti e strumenti finanziari concorrono ad assicurare le condizioni di un mercato finanziario efficiente, nel quale è essenziale preservare la libertà, oltre che la consapevolezza, delle scelte di investimento. In tale contesto, il punto di equilibrio si è andato progressivamente a spostare sulla centralità della figura del cliente/investitore, in linea con l’accresciuta rilevanza della persona e dei suoi diritti fondamentali anche nell’esercizio di poteri e facoltà a contenuto patrimoniale. Tuttavia, poiché tra i fattori di rischio per la salvaguardia di tali valori un posto preminente spetta allo svantaggio informativo di una parte a favore dell’altro contraente, tuttora le regole di comportamento, inderogabilmente imposte dagli obblighi generali di correttezza, si traducono essenzialmente in doveri di informazione. L’evoluzione della disciplina in questa materia ha rafforzato l’esigenza che i comportamenti cui sono tenuti gli intermediari nella fase precontrattuale e, dove previsto, anche esecutiva del rapporto, siano modulati sull’attenzione al dato reale, sicché l’intermediario, in ogni caso, è tenuto a verificare la rispondenza del prodotto offerto alle reali esigenze di investimento del cliente, oltre che all’interesse concreto che questi persegue. La realizzazione di tale obiettivo è affidata ad una griglia predeterminata di vincoli formali che, tuttavia, richiedono un’applicazione in chiave funzionale: l’attività di profilatura, che deve essere compiuta anche verificando l’attendibilità delle risposte ai questionari, e la coerenza del quadro informativo con gli elementi obiettivi riguardanti il cliente, noti all’intermediario o che, comunque, quest’ultimo avrebbe potuto e dovuto conoscere. Se correttamente eseguita, la profilatura consente, dunque, all’intermediario di svolgere, con la necessaria attendibilità, la valutazione dell’adeguatezza – se il contratto di investimento include il servizio di consulenza – e di appropriatezza dell’investimento e consente al cliente di orientare consapevolmente le proprie scelte di investimento, senza subire alcun deficit informativo sulle caratteristiche dello strumento finanziario. Oltretutto, il cliente conserva l’autonomia di scegliere un prodotto ancorché non adeguato o non appropriato, senza responsabilità alcuna dell’intermediario, se questi abbia provveduto a dargliene previo avviso, con modalità oggettive e verificabili. L’Arbitro ha ripetutamente richiamato l’attenzione degli intermediari nel considerare eventuali situazioni di vulnerabilità del cliente, ad esempio, ritenendo non legittimamente elaborato un profilo di rischio che, a fronte di un livello di istruzione modesto, contenga l’affermazione della conoscenza di prodotti finanziari complessi, ovvero, in ipotesi di età avanzata del cliente, prospetti l’interesse a un investimento di lungo periodo. Si tratta, tuttavia, di situazioni direttamente rilevanti nella prestazione cui è tenuto l’intermediario, giacché concretizzano il dovere di diligenza dell’obbligato, sia definendone l’estensione, sia costituendo il criterio di valutazione dell’esattezza della prestazione.

La previsione contrattuale con cui il cliente solleva l’intermediario per eventuali conseguenze dannose derivanti da inconvenienti nella trasmissione o nell’esecuzione degli ordini a causa dell’imperfetto funzionamento dei mercati, di impianti telefonici ed elettronici, ovvero comunque dovuti a fatti non prevedibili o situazioni non addebitabili all’intermediario stesso, non può mandare esente da responsabilità l’intermediario, risolvendosi essa in una clausola generale che ha valenza di esimente generale e indeterminata a favore dell’intermediario per qualsivoglia malfunzionamento e/o inconveniente tecnico.  L’Arbitro ha, più volte, avuto modo di rammentare che la Comunicazione Consob DI/30396 del 21 aprile 2000 è, tuttora, dotata di idonea valenza applicativa laddove evidenzia che “il dotarsi di presidi organizzativi e piattaforme on line efficienti e funzionanti è incombenza che gli intermediari devono poter garantire per l’adeguato assolvimento degli obblighi di correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi d’investimento”.

L’Arbitro ha, in più occasioni, affermato che la sola consegna del “Documento sulla natura e sui rischi degli strumenti finanziari” non è in linea con l’effettivo adempimento dell’obbligo informativo: in particolare, la consegna non è idonea ad integrare l’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, ratione temporis vigente, il quale richiedeva di fornire al cliente le informazioni sulle “caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri di tale tipo di strumento in modo sufficientemente dettagliato”, e ciò al dichiarato fine di “consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate”. La mera consegna alla clientela del predetto documento è, piuttosto, quella prevista dell’art. 27 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, che prevedeva informazioni generali relative ai rischi e alle caratteristiche delle varie tipologie di strumenti finanziari che l’intermediario tratta e che, usualmente, viene rilasciata al cliente in occasione dell’apertura dei rapporti. Diversamente, il corretto adempimento delle previsioni di cui all’art. 31 del Regolamento Intermediari – che altrimenti sarebbe norma sostanzialmente replicativa del disposto dell’art. 27 del medesimo Regolamento – presupponeva che l’informazione sul tipo specifico di strumento finanziario precedesse sempre e fosse, comunque, temporalmente prossima all’investimento, non potendosi di certo presupporsi che potesse essere sufficiente una informativa rilasciata anni prima, vale a dire all’apertura dei rapporti, per poter rendere consapevole l’investitore sulle caratteristiche del prodotto che andava a sottoscrivere. Se, quindi, non si vuole svuotare di concreto significato applicativo la portata dell’art. 31 del Regolamento Intermediari, la cui finalità è per l’appunto quella di “consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate”, si deve ritenere che l’intermediario prima di ogni singolo ordine doveva (e deve) prestare un’informativa di dettaglio, aggiuntiva rispetto a quella prevista dall’art. 27.

L’Arbitro ha, in più occasioni, affermato che la sola consegna del “Documento sulla natura e sui rischi degli strumenti finanziari” non è in linea con l’effettivo adempimento dell’obbligo informativo: in particolare, la consegna non è idonea ad integrare l’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, ratione temporis vigente, il quale richiedeva di fornire al cliente le informazioni sulle “caratteristiche del tipo specifico di strumento interessato, nonché i rischi propri di tale tipo di strumento in modo sufficientemente dettagliato”, e ciò al dichiarato fine di “consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate”. La mera consegna alla clientela del predetto documento è, piuttosto, quella prevista dell’art. 27 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, che prevedeva informazioni generali relative ai rischi e alle caratteristiche delle varie tipologie di strumenti finanziari che l’intermediario tratta e che, usualmente, viene rilasciata al cliente in occasione dell’apertura dei rapporti. Diversamente, il corretto adempimento delle previsioni di cui all’art. 31 del Regolamento Intermediari – che altrimenti sarebbe norma sostanzialmente replicativa del disposto dell’art. 27 del medesimo Regolamento – presupponeva che l’informazione sul tipo specifico di strumento finanziario precedesse sempre e fosse, comunque, temporalmente prossima all’investimento, non potendosi di certo presupporsi che potesse essere sufficiente una informativa rilasciata anni prima, vale a dire all’apertura dei rapporti, per poter rendere consapevole l’investitore sulle caratteristiche del prodotto che andava a sottoscrivere. Se, quindi, non si vuole svuotare di concreto significato applicativo la portata dell’art. 31 del Regolamento Intermediari, la cui finalità è per l’appunto quella di “consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate”, si deve ritenere che l’intermediario prima di ogni singolo ordine doveva (e deve) prestare un’informativa di dettaglio, aggiuntiva rispetto a quella prevista dall’art. 27.

Con riferimento a casi di prestazione di servizi di investimento tramite piattaforma di home banking, l’Arbitro ha, in più occasioni, ritenuto fonte di responsabilità la condotta dell’intermediario che aveva indicato di aver reso le informazioni necessarie per permettere al ricorrente una scelta consapevole di investimento, mettendo semplicemente a sua disposizione, all’interno del sito di home banking, la scheda prodotto relativa allo strumento finanziario oggetto di investimento. In proposito, è stato più volte sottolineato che – allorquando il servizio d’investimento viene prestato in modalità telematica – per poter dimostrare di aver assolto pienamente gli obblighi di informazione previsti dalla normativa di settore l’intermediario non può limitarsi a segnalare alla clientela la generica esistenza, all’interno della propria piattaforma, di un “link cliccabile” attraverso il quale è possibile accedere alle informazioni sul prodotto, in quanto ciò finisce per rimettere l’acquisizione delle informazioni ad un comportamento attivo del cliente. L’intermediario deve, piuttosto, assolvere tali obblighi informativi con modalità che possano essere considerate come del tutto equivalenti a quelle a supporto di un servizio erogato “in presenza”, ovverosia con modalità che possano ritenersi equiparabili, sotto il profilo sostanziale, quantomeno alla consegna materiale al cliente del documento informativo (Decisioni ACF n. 4358, 4386 e 4438). Più in dettaglio, è stato chiarito che – ferma restando la possibilità per gli intermediari di strutturare altre procedure purché possano essere considerate equipollenti – sono da considerarsi modalità equivalenti alla consegna materiale della documentazione informativa, e tali dunque da far ritenere pienamente comprovato l’adeguato assolvimento da parte dell’intermediario dei relativi obblighi, ad esempio, i sistemi di trading online in cui: a) la visualizzazione della scheda prodotto rappresenta un passaggio obbligato per poter disporre l’investimento, richiedendosi la presa visione e accettazione della stessa per poter impartire l’ordine di acquisto (decisione n. 3990); b) tutte le informazioni di dettaglio rilevanti sono inserite direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto (Decisioni n. 3735, 4074, 4271, 4358, 4486 e 4716); c) è previsto un link che permette di scaricare il documento ma, in questo caso, con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda, cioè, possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e presa d’atto di aver preso visione della documentazione informativa (Decisioni ACF n. 4327, 4358 e 4412).

Nel caso di operatività on line il cliente, prima di procedere all’autorizzazione della disposizione, deve necessariamente prendere visione della scheda prodotto. L’Intermediario non fornisce idonea prova della visualizzazione, se si limita ad esibire le videate che rappresentano i passaggi, all’epoca previsti, per la negoziazione on line, dalle quali si evince che, prima di confermare l’operazione tramite un codice dispositivo, al cliente veniva sottoposta una schermata con alcuni flag da apporre in relazione alla presa visione della scheda prodotto e della valutazione di adeguatezza. Nel caso di specie, la tracciatura informatica dell’operazione non contiene un passaggio riconducibile ad una “spunta” di conferma di visualizzazione delle informazioni sullo strumento, per cui non comprova l’effettiva presa visione della predetta scheda da parte del cliente e, soprattutto, del carattere “bloccante” della funzione legata alla dichiarazione di presa visione della scheda.