L’art.13-bis, d.l. n. 78 del 2009, ha introdotto una forma di condono fiscale mediante l’istituzione di un’imposta straordinaria sulle attività finanziarie e patrimoniali detenute al di fuori del territorio dello Stato in violazione delle norme sul monitoraggio fiscale. Tale emersione risultava dalla presentazione, ad opera di un intermediario, di una dichiarazione riservata.

Sul piano degli effetti, la dichiarazione riservata determinava: da un lato, l’estinzione delle sanzioni amministrative, di natura tributaria e previdenziale, in relazione agli importi dichiarati, con riferimento ai periodi di imposta per i quali non erano ancora scaduti i termini per l’accertamento; dall’altro, l’inibizione dei poteri di accertamento dei competenti Uffici in materia tributaria e previdenziale per tutti gli imponibili correlati alle somme o alle attività oggetto della sanatoria per i periodi d’imposta che avevano termine al 31 dicembre 2008.

La peculiarità di tale disciplina era quella di poter opporre lo scudo fiscale a qualunque tipo di accertamento. 

Le operazioni di emersione non potevano, però, produrre gli effetti menzionati ed essere opposte all’Amministrazione finanziaria qualora, alla data di presentazione della dichiarazione riservata, fosse stata già contestata una violazione al contribuente o fossero già iniziati accessi, ispezioni e verifiche o altre attività di accertamento tributario e contributivo di cui gli interessati avessero avuto formale conoscenza. Allo stesso modo, il rimpatrio non produceva effetti estintivi di eventuali reati se per gli illeciti penali ivi indicati fosse già stato avviato il procedimento penale, di cui gli interessati avessero avuto formale conoscenza. 

Per la Cassazione, la disposizione in parola, quanto al regime di opponibilità dello scudo, non distingue tra procedimenti penali o tributari, previdenziali e sanzionatori, ma pone solo il requisito della formale conoscenza che gli interessati abbiano avuto dell’accertamento tributario (attraverso processo verbale di constatazione, accessi, ispezioni e verifiche o altre attività) o del procedimento penale a loro carico. Anche solo tale situazione è preclusiva degli effetti delle operazioni di emersione. 

L’utilizzo della locuzione “formale conoscenza”, in luogo di quella di “formale notifica”, porta ad escludere una piena equipollenza tra i due concetti: la formale notifica, infatti, è il frutto di uno specifico procedimento, viceversa, la “formale conoscenza” sussiste quando la conoscenza dell’interessato è sorta in relazione al compimento di un atto procedimentale che lo ha coinvolto. 

Dal momento che i benefici dello scudo fiscale si estendono ai soli soggetti che decidano “spontaneamente” di aderire all’istituto, ovverosia a quei soggetti che vi aderiscono senza essere venuti a conoscenza di indagini tributarie o penali, ne consegue che, per operare l’esclusione dell’opponibilità all’Amministrazione del cd. scudo fiscale, non occorre alcuna “formale notifica” di atti fiscali, essendo sufficiente che il contribuente abbia avuto, prima della presentazione della dichiarazione riservata, anche solo “formale conoscenza” della procedura, fiscale o penale, a suo carico. Tale conoscenza può, dunque, derivare da iniziative che non postulano la pregressa notificazione di un atto, ma riguardano il compimento di attività proprie del procedimento (tributario o penale), rientrando tra esse l’effettuazione di una perquisizione penale, in quanto tipico atto del procedimento penale ed in quanto fonte dell’accertamento tributario. 

Nel caso all’esame, l’effettuazione di una perquisizione penale, quale atto tipico del procedimento penale, aveva determinato nel contribuente la “formale conoscenza” dell’avvio del procedimento penale nei suoi confronti, rendendo non opponibile la dichiarazione riservata, a prescindere dalle attività realizzate per iniziativa dell’Amministrazione o della parte privata.