Dopo un lungo percorso d’indagine e analisi condotto dalla Commissione Europea, il 17 aprile scorso è stata emanata la Direttiva UE n. 633/2019 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare ( in GUUE L 111 del 25/04/2019). 

Gli Stati membri dovranno recepire detta Direttiva entro il 1° maggio 2021, operando, laddove necessario, un’armonizzazione interna con le previgenti disposizioni nazionali in materia di pratiche commerciali sleali, rendendo possibile l’istituzione di “regimi coerenti” internamente ed esternamente (ossia con riguardo agli altri Stati europei), rispettando i limiti imposti dal diritto dell’Unione applicabile al funzionamento del mercato interno. 

Nel settore agro-alimentare la necessità della creazione di un livello di tutela minimo e comune tra tutti gli Stati membri contro le pratiche commerciali sleali risiede in plurime ragioni. 

Innanzitutto, secondo gli obiettivi espressi dalla stessa Direttiva, si è cercato di rispondere ad una esigenza di tipo socio economico del settore in parola.  Com’è noto, nella filiera agricola e alimentare operano diversi soggetti, a livelli diversi delle fasi di produzione, trasformazione, marketing, distribuzione e vendita al dettaglio dei prodotti agricoli e alimentari. Per questi prodotti, tale filiera è di gran lunga il più importante canale di transito “dal produttore al consumatore”.

In questo “canale di transito” i dati rilevano frequenti e considerevoli squilibri nel potere contrattuale tra fornitori e acquirenti di prodotti agricoli e alimentari che spesso sfociano nell’attuazione – ovvero ne sono il risultato – di pratiche commerciali sleali, nel momento in cui partner commerciali più grandi e potenti cerchino di imporre determinate pratiche o accordi contrattuali a proprio vantaggio relativamente a un’operazione di vendita.

Tali pratiche commerciali, oltre ad avere un impatto sul sistema economico globale e concorrenziale, hanno un impatto negativo sullo stesso tenore di vita della comunità agricola. Tale impatto è ritenuto sia diretto, in quanto riguarda i produttori agricoli e le loro organizzazioni in qualità di fornitori, che indiretto, poiché le conseguenze delle pratiche commerciali sleali che avvengono nella filiera agricola e alimentare si ripercuotono “a cascata” con effetti negativi sui produttori primari in tale filiera.

L’opera realizzata è, dunque, volta alla salvaguardia di un settore che per sua natura “soffre” un rischio imprenditoriale maggiore, rispetto ad altre categorie, dal momento che oltre alla normale alea d’impresa, la produzione agricola è caratterizzata anche da un’estrema incertezza dovuta sia alla dipendenza dai processi biologici sia all’esposizione ai fattori meteorologici.

In un simile contesto e in ragione di una politica agricola decisamente più orientata, rispetto al passato, al mercato, è risultato indispensabile proteggere gli imprenditori della filiera agricola e alimentare dalle pratiche commerciali sleali, con degli strumenti in grado di fornire, almeno potenzialmente, una tutela efficace e immediata. 

In secondo luogo, per ricalcare un “modello” giuridico atavico di trattazione della materia, caratterizzato dalla netta separazione con la disciplina degli imprenditori commerciali, confermando il bisogno di una regolazione ad hoc delle pratiche di concorrenza sleale, rispetto a quanto classicamente conosciuto e previsto per le imprese tecnicamente commerciali. 

La normativa in parola si pone, dunque, come obiettivo sostanziale quello di ridurre la frequenza delle pratiche sleali, considerando queste ultime come un assoluto elemento negativo sul tenore di vita dell’intera comunità agricola, contrastando così il potere di mercato della grande distribuzione, in un’ottica di riequilibrio della filiera alimentare a favore dei produttori e dei consumatori. 

1. Ambito di applicazione. 

La disciplina in analisi riguarda tutte le pratiche commerciali sleali attuate nelle relazioni tra acquirenti e fornitori lungo la filiera agricola, escludendo i rapporti con i consumatori. È richiesto che almeno uno dei due soggetti sia stabilito nell’Unione e ciò al fine di tutelare i fornitori anche contro pratiche commerciali sleali attuate da acquirenti stabiliti al di fuori dell’Unione.

Ai sensi dell’art. 2, comma 1 n.2), della Direttiva, per “acquirente” si intende “qualsiasi persona fisica o giuridica, indipendentemente dal luogo di stabilimento di tale persona, o qualsiasi autorità pubblica nell’Unione che acquista prodotti agricoli e alimentari; il termine ‘acquirente’ può includere un gruppo di tali persone fisiche e giuridiche”, con ciò ricomprendendo le più disparate forme di imprenditorialità agricola, sia essa svolta in forma individuale che collettiva o di gruppo, con ciò intendendo anche le cooperative e le organizzazioni di produttori, siano esse riconosciute o meno.

Per contro, con il termine “fornitore” si deve intendere “qualsiasi produttore agricolo o persona fisica o giuridica, indipendentemente dal suo luogo di stabilimento, che vende prodotti agricoli e alimentari. Il termine ‘fornitore’ può includere un gruppo di tali produttori agricoli o un gruppo di tali persone fisiche e giuridiche, come le organizzazioni di produttori, le organizzazioni di fornitori e le associazioni di tali organizzazioni” (art. 2, comma 1 n.4).

Dal punto di vista oggettivo, la tutela apprestata dalla Direttiva 633/2019 concerne le pratiche commerciali sleali relativamente a contratti di vendita di prodotti agricoli e alimentari conclusi dopo la data di applicazione delle misure di recepimento della Direttiva. Si precisa poi che, relativamente agli accordi di fornitura conclusi prima della data di pubblicazione delle misure che recepiscono la presente Direttiva, ai sensi dell’art. 13, par. 1, co. 1, questi dovranno essere resi conformi alla stessa entro 12 mesi da tale data di pubblicazione.

Nella Direttiva in parola rientrano le transazioni commerciali indipendentemente dal fatto che siano effettuate tra imprese oppure tra imprese e autorità pubbliche, quando queste ultime agiscono in qualità di acquirenti di prodotti agricoli e alimentari in libero mercato.  

La più grande novità introdotta dalla Direttiva 633/2019 è quella di aver creato una “lista nera” di pratiche commerciali sleali vietate tout court, oltre ad un altro elenco di pratiche vietate se non precedentemente concordate chiaramente ed univocamente nel contratto di fornitura o nell’accordo successivo tra fornitore e acquirente.

La c.d. “lista nera” delle pratiche commerciali sleali vietate a priori è stilata all’art. 3 e comprende le seguenti condotte: a) il pagamento da parte dell’acquirente al fornitore oltre 30 giorni per i prodotti agricoli e alimentari deperibili e oltre 60 giorni per gli altri prodotti, sia se l’accordo di fornitura comporta la fornitura dei beni su base regolare che non; b) l’annullamento da parte dell’acquirente degli ordini di prodotti agricoli e alimentari deperibili con preavviso talmente breve – inferiore a 30 giorni- da far presumere che il fornitore non riuscirà a trovare un’alternativa per commercializzare o utilizzare i prodotti; c) la modifica unilaterale da parte dell’acquirente delle condizioni di un accordo di fornitura di prodotti agricoli e alimentari, relative alla frequenza, al metodo, al luogo, ai tempi o al volume della fornitura o della consegna dei prodotti agricoli e alimentari, alle norme di qualità, ai termini di pagamento o ai prezzi o relative alla prestazione di servizi; d) la richiesta da parte dell’acquirente al fornitore di pagamenti che non sono connessi alla vendita di prodotti agricoli e alimentari del fornitore (ad es. per la loro sponsorizzazione); e) la richiesta dell’acquirente al fornitore di pagare per il deterioramento o la perdita, o entrambi, di prodotti agricoli e alimentari che si verificano presso i locali dell’acquirente o dopo che tali prodotti sono divenuti di sua proprietà, quando tale deterioramento o perdita non siano stati causati dalla negligenza o colpa del fornitore; f) il rifiuto dell’acquirente a confermare per iscritto le condizioni di un accordo di fornitura tra l’acquirente e il fornitore per il quale quest’ultimo abbia richiesto una conferma scritta; g) l’acquisizione, utilizzazione e divulgazione illecite da parte dell’acquirente dei segreti commerciali del fornitore; h) la minaccia da parte dell’acquirente di mettere in atto o l’avere messo in atto ritorsioni commerciali nei confronti del fornitore quando quest’ultimo esercita diritti contrattuali e legali di cui gode; i) la richiesta dell’acquirente al fornitore del risarcimento del costo sostenuto per esaminare i reclami dei clienti relativi alla vendita dei prodotti del fornitore, benché non risultino negligenze o colpe da parte del fornitore. 

Sono, invece, previste al secondo comma dell’art. 3 tutte quelle pratiche sleali che sono da vietarsi salvo che “non siano state precedentemente concordate in termini chiari ed univoci nell’accordo di fornitura o in un altro accordo successivo tra il fornitore e l’acquirente”, ossia il caso in cui: a)  l’acquirente restituisce al fornitore prodotti agricoli e alimentari rimasti invenduti, senza corrispondere alcun pagamento per tali prodotti invenduti o senza corrispondere alcun pagamento per il loro smaltimento, o entrambi; b)  al fornitore è richiesto un pagamento come condizione per l’immagazzinamento, l’esposizione, l’inserimento in listino dei suoi prodotti agricoli e alimentari, o per la messa a disposizione sul mercato;  c)  l’acquirente richiede al fornitore di farsi carico, in toto o in parte, del costo degli sconti sui prodotti agricoli e alimentari venduti dall’acquirente come parte di una promozione; d)  l’acquirente richiede al fornitore di pagare i costi della pubblicità, effettuata dall’acquirente, dei prodotti agricoli e alimentari; e)  l’acquirente richiede al fornitore di pagare i costi del marketing, effettuato dall’acquirente, dei prodotti agricoli e alimentari; f)  l’acquirente richiede al fornitore di pagare i costi del personale incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti del fornitore.

In linea generale, e ovviamente salvo i casi in cui si sia di fronte ad una pratica rientrante nelle ipotesi di cui al primo comma dell’art. 3, è bene ricordare che nel decidere se una particolare pratica commerciale è da considerarsi sleale è importante ridurre il rischio che il ricorso ad accordi equi tra le parti, volti a creare efficienza, venga limitato (Considerando n. 16). È per tale ragione che si devono distinguere le pratiche che sono previste in termini chiari ed univoci negli accordi di fornitura o in accordi successivi fra le parti da quelle messe in atto dopo l’inizio dell’operazione, senza essere state preventivamente concordate, in modo tale da vietare unicamente le modifiche unilaterali e retroattive apportate alle condizioni chiare ed univoche pertinenti dell’accordo di fornitura. 

Le pratiche commerciali di cui al primo comma sono invece, come detto, da considerate sleali per loro stessa natura e non possono essere soggette alla libertà contrattuale delle parti, in quanto incidono negativamente sulla sostenibilità economica del fornitore, senza concedere alcuna forma di beneficio compensativo.

2. L’autorità pubblica di contrasto.

Oltre all’elencazione delle pratiche commerciali vietate, tra le principali misure previste dalla Direttiva si individua, all’art. 4 e ss, l’obbligo per gli Stati membri di designare un’autorità pubblica di contrasto, incaricata di far rispettare i divieti di pratiche commerciali sleali a livello nazionale, sia su richiesta dei fornitori – da intendersi nel senso ampio sopra riportato – che di propria iniziativa.

Affinché tali autorità possano svolgere il proprio compito, esse devono essere dotate di ampi poteri istruttori – in particolare, del potere di avviare e condurre indagini, di chiedere agli acquirenti e ai fornitori di fornire tutte le informazioni necessarie al fine di condurre indagini sulle pratiche commerciali vietate-; poteri ispettivi, anche senza preavviso, nel quadro delle indagini e in conformità delle norme e delle procedure nazionali; poteri decisionali nell’accertamento delle violazioni di cui all’art. 3 e di imposizione della cessazione della pratica vietata; nonché del potere di imporre sanzioni pecuniarie e altre sanzioni di pari efficacia e provvedimenti provvisori, nei confronti dell’autore della violazione, in conformità delle norme e procedure nazionali; ed infine il  potere di pubblicare regolarmente le decisioni adottate.

Con particolare riguardo al potere sanzionatorio, la Direttiva precisa che le sanzioni summenzionate devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive e devono tenere conto della natura, della durata, della frequenza e della gravità della violazione. 

È infine altresì previsto all’art. 8 un obbligo di cooperazione e di reciproca assistenza nelle indagini tra autorità di contrasto dei diversi Stati membri coinvolti nella vicenda, sì da presentare una dimensione transfrontaliera tra le autorità nazionali di contrasto. 

3. Eccezionalità o non eccezionalità del diritto agroalimentare, questo è il dilemma.  

Da lungo tempo studiosi del settore e convinti europeisti sostengono che è inconcepibile che in Europa si crei un mercato comune che non includa l’agricoltura, eppure l’emanazione di questa Direttiva sembra confermare il carattere di specialità del diritto agrario, in senso ampio del termine, rispetto a quello strettamente commerciale. 

Da qui l’interrogativo volto alla comprensione del significato di questa disciplina ancora una volta speciale per il settore in parola, se sia da considerare anacronistica o se invece voglia significare un definitivo cambio di rotta rispetto all’obiettivo di unificazione del mercato commerciale europeo, inteso in senso lato. 

Com’è noto, l’“eccezionalità agricola” dal punto di vista economico si basa sul fatto che l’applicazione delle regole del libero mercato ai prodotti agricoli comporterebbe una ripartizione inefficiente delle risorse, per quanto riguarda, in particolare, i redditi degli agricoltori, nonché sulla continua possibilità di un imminente fallimento del mercato. A tali ragioni, si aggiungono poi quelle storico culturali, che vedono fin dal diritto romano una contrapposizione tra il diritto agrario e quello propriamente mercantile. 

Certamente molte sono le ragioni per sostenere ancora oggi la necessità di una separazione di discipline tra i due settori del diritto, eppure pare altrettanto lecito chiedersi se tali disposizioni eccezionali riflettano ancora le esigenze e i prerequisiti sociali e del diritto del mercato europeo. In un mondo globalizzato in cui ci sono grandi società che governano il mercato, in cui si parla di digital economy, anche con riferimento al settore agricolo, in un mercato europeo che può dirsi basato su un “sistema di diritti”- si pensi all’introduzione di clausole orizzontali nel diritto del mercato interno che richiedono da tutte le politiche (compresa l’agricoltura) un maggiore riconoscimento della sostenibilità, nonché la disciplina – intersettoriale – a tutela dei consumatori -, non può che mettersi in discussione il carattere eccezionale di politiche quali l’agricoltura.

Tali perplessità sono ancora più fondate se viste con riferimento al dato che, in materia di concorrenza nel settore agricolo, le Common Market Organizations (d’ora in avanti CMO) hanno, progressivamente nel tempo, in gran parte abbandonato i meccanismi uniformi di determinazione dei prezzi, preferendo la formazione degli stessi in regime di libero mercato, dunque, in un’ottica di identica applicazione di leggi di mercato e del diritto comune. 

Una timida conferma della progressiva erosione del principio di eccezionalità del diritto agroalimentare sembrava venire anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea. 

Il granitico orientamento, risalente già agli anni ’70, di affermazione della primazia delle regole della Politica Agricola Comune (d’ora in avanti PAC) sulle norme comuni di mercato, con il risultato della preclusione agli Stati membri della possibilità di regolamentare i settori coperti dall’organizzazione comune del mercato (caso Pigs Marketing Board v. Redmond e Pigs and Bacon Commission v. Mc Carren and Company Limited), ha in seguito lasciato il passo all’affermazione della non più primazia a priori delle regole della Politica Agricola Comune sulle norme comuni di mercato. Le leggi sulla libera circolazione possono, dunque, essere applicate a una misura nell’ambito della PAC se le CMO non hanno armonizzato l’obiettivo perseguito dalla misura. Sebbene, quindi, non si sia ancora giunti all’applicabilità dei medesimi principi giuridici ed economici del mercato comune a quello agroalimentare, spiragli per una concezione unitaria dei diversi settori del mercato sembravano intravedersi negli elementi summenzionati. 

Tuttavia a “sconvolgere” questo orientamento è arrivata la Direttiva qui in analisi, la quale conferma l’eccezionalità agricola già da un punto di vista sistematico, avendo scelto di disciplinare la materia delle pratiche sleali differentemente e separatamente rispetto alla disciplina esistente in ambito strettamente commerciale. 

Ma vi è di più.

La Direttiva 633/2019, basata sull’art. 43, 2° comma, TFUE, sembra espandere addirittura la logica dell’art. 39 TFUE ai mercati generalmente disciplinati dal diritto comunitario classico in materia di concorrenza, ampliando in tal modo l’eccezionalità agricola al di là dei confini del diritto agricolo.

A tal proposito basti considerare che il suo ambito di applicazione è delineato in maniera così ampia, che non è affatto semplice tracciarne i confini. Nonostante l’apparente semplicità della formulazione del dato normativo – come visto al par. 3-, infatti, la norma per come costruita può giungere al paradosso della privazione dell’applicabilità di norme cardine del diritto comunitario – come il citato diritto di libera circolazione delle merci – ad operazioni “di fatto” commerciali ma trattate come “agricole”, per il solo fatto di avere ad oggetto prodotti agricoli o alimentari.

Forti dubbi interpretativi emergono dunque dalla lettura dell’art. 2 della Direttiva in esame, dubbi che si spera potranno essere risolti dal legislatore nazionale in sede di recepimento della stessa.