Il crack della piattaforma di criptovalute, l’exchange Ftx, insegna che i risparmiatori dovrebbero usare enorme cautela se proprio decidono di investire denaro in questi asset, poiché si tratta di mercati non regolamentati, senza nessuna tutela per i risparmiatori. 

In attesa della nuova normativa Ue che arriverà con il regolamento Mica, è la Giurisprudenza che tenta di supplire al vuoto normativo attuale. In particolare la Cassazione Penale, con sentenza n.44378 depositata il 22-11 scorso, ha affermato importanti principi a tutela dei risparmiatori.

Il caso esaminato aveva ad oggetto la richiesta di un Pubblico Ministero di disporre il sequestro preventivo del wallet dell’imputato contenente 30 bitcoin asseritamente oggetto del delitto di cui all’art. 648 ter 1 Cod. penale.

La Cassazione accoglie il ricorso del PM e fissa il principio che: “la valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento perché consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi è tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell’operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata.”

La motivazione è articolata. In sintesi, la sentenza parte dalla definizione di moneta virtuale che il legislatore italiano sancisce nell’art. 1 del d.lgs. 231/2007, ossia: “la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente“. Tale definizione, così come quelle contenute in altre norme, fa riferimento espresso anche alla finalità di investimento.

Nel caso in esame, la ricostruzione dei fatti, secondo la Cassazione, porta alla conclusione che l’attività posta in essere dall’imputato integri l’ipotesi di cui all’art. 166 del TUF, che punisce appunto chiunque “offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento”: infatti, nella fattispecie, la raccolta di fondi aveva avuto come scopo la creazione di una piattaforma decentralizzata di servizi logistici, e a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio monete virtuali che costituivano titoli per l’utilizzo dei servizi della piattaforma.

Il Collegio richiama, a fondamento della propria decisione, una sentenza di merito che aveva qualificato “strumenti finanziari” alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio (Trib. Verona 24 gennaio 2017), facendo propria la tesi secondo la quale i caratteri distintivi dell’investimento di tipo finanziario sono: “a) un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, più in generale, a un capitale proprio che può corrispondere anche a una valuta virtuale; b) una aspettativa di rendimento; c) un rischio proprio dell’attività prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali. Caratteri questi tutti presenti nel caso in esame, in quanto i soggetti interessati all’investimento per ottenerlo: a) hanno erogato capitali (sotto la forma di bitcoin); b) con l’aspettativa di ottenere un rendimento, costituito dalla corresponsione di altre monete virtuali che avrebbero permesso la partecipazione alla piattaforma, dal valore variabile a seconda del momento dell’acquisto e che avrebbe acquistato maggior valore se il progetto relativo alla piattaforma avesse avuto successo; c) hanno assunto su di sé un rischio connesso al capitale investito.”.

La rilevanza di questa sentenza della Cassazione è evidente, perché l’ottima motivazione dei giudici penali, ben potrà esser usata anche a livello civilistico, nei confronti di intermediari e/o soggetti che propongono ai risparmiatori i criptoasset come strumenti di investimento e nei cui confronti si potranno dunque usare le stesse regole di tutela del TUF che esistono per gli altri prodotti di investimento.

Dopo questa sentenza, l’unico insormontabile problema di chi subisce un danno da un “investimento” in criptovalute è quello di aver contrattato con un soggetto inafferrabile e dunque non concretamente aggredibile. Qualsiasi ragione giuridica in quel caso diviene irrilevante, laddove non esiste un soggetto verso il quale farla concretamente valere.