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L’applicabilità della “Sentenza Lexitor” al contesto italiano

Legittimo affidamento e certezza del diritto: due esigenze da tutelare

Franco Masera
Franco Masera

La presentazione del volume “Tutela del cliente e ‘giurisprudenza’ ABF. Rassegna ragionata”  mi consente di esporre alcune riflessioni elaborate nel corso di questo anno sui temi principali trattati dall’ ABF e in particolare sulla nota sentenza Lexitor.  

La mia testimonianza è quella di un operatore del settore che sta cercando di percorrere una strada di certezza operativa, all’interno di vincoli economici e giuridici che la sentenza stessa ha creato.

Abbiamo aderito all’iniziativa di Minerva Bancaria anche perché incuriositi da un “paper” di Enrico Baffi e Francesco Parisi che sposta in avanti l’angolo di visuale di un dibattito giuridico inserendo delle componenti deterministiche derivanti dall’analisi di comportamenti dei consumatori e degli effetti economici distorsivi che potrebbero derivare da un’applicazione rigida e puntuale della famosa sentenza Lexitor. 

La conclusione del saggio in questione,  di fronte alla regola introdotta dalla sentenza  Lexitor per cui anche i costi up-front devono essere in parte rimborsati in caso di estinzione anticipata del finanziamento, è che: “Le inefficienze che tale regola produce potrebbero – e a nostro parere dovrebbero – essere limitate rendendo non rimborsabili quelle voci di costi up-front, eventualmente identificate in una normativa integrativa, che non possono essere artificialmente incrementate dai finanziatori”.

Si tratta di una conclusione che – insieme a quella di altri importanti accademici (Carbonetti, Irti, Tosato, Zoppini), che si soffermano in particolare sul tema della  “non retroattività” della Lexitor, mi pare veramente essenziale per lo sviluppo di un dibattito sul tema “Applicabilità di Lexitor al contesto italiano”.

Ho avuto modo, in questo anno, collaborando attivamente con ABI e ASSOFIN, di approfondire il tema pervenendo a queste conclusioni:

  1. la sentenza Lexitor viene elaborata avendo come riferimento un contesto di mercato, quello polacco, oggettivamente irriguardoso dei diritti del consumatore, che ha creato le condizioni per una sentenza “volutamente punitiva” e quindi sbilanciata sul piano dell’equità.
  2. immaginare infatti come rimborsabili, in caso di estinzione anticipata, i costi sostenuti con soggetti terzi rispetto alla banca (es. imposte, tasse e spese di intermediazione) e per di più finalizzati alla stipula del contratto (e quindi non correlati alla durata del finanziamento) è certamente una posizione difficilmente condivisibile sul piano logico e forse anche giuridico.
  3. In Italia, unico paese europeo, si è attivato immediatamente un enorme contenzioso che non ha trovato una strada equilibrata di soluzione: 
    • L’ABF in attesa di interventi normativi ha assunto la posizione di “rigida” applicazione di Lexitor.
    • Le Banche avendo come riferimento l’innegabile caposaldo giuridico del “legittimo affidamento” non sono disponibili ad accettare Lexitor, soprattutto per quanto attiene la retroattività.
    • I tribunali di Torino, Napoli, Mantova, etc., hanno assunto posizioni oscillanti, soprattutto con riferimento alla retroattività ed evocando anche la responsabilità dello Stato nel caso si arrivasse a riconoscere l’indennizzo ai consumatori.
    • I pareri legali, sopra citati, hanno argomentato in modo persuasivo che la retroattività andrebbe contro i principi del diritto di buona fede e di legittimo affidamento.
  4. Gli impatti economici derivanti dalla eventuale retroattività di Lexitor sono di una portata talmente rilevante, alcuni mld. di potenziali indennizzi da compromettere la stabilità (“going concern”) di alcuni operatori del settore. Tra l’altro questo effetto shock si manifesterebbe nel corso degli esercizi 2020 e 2021 proprio in una fase dove l’equity del sistema bancario dovrebbe essere destinato alla stabilità del sistema stesso.
  5. Gli indennizzi, da parte delle Banche, si tradurranno certamente in un minor gettito fiscale netto. Questo aspetto potrebbe avere un impatto significativo sulla prossima legge di bilancio.
  6. La rilevanza del fenomeno è da ascriversi alla enorme quantità di finanziamenti che vengono estinti anticipatamente: circa 1,2 milioni di contratti per i prestiti personali e circa 220.000 finanziamenti per cessione del Quinto (CQS). Totale quindi 1,5 milioni di contratti. Poiché Lexitor sembra riconoscere la totale retroattività degli indennizzi, il montante dei contratti che potrebbero dar luogo ad una richiesta di indennizzo potrebbe raggiungere la cifra astronomica di 15 milioni di contratti.
  7. Quindi, anche se gli importi da restituire fossero in una misura di scarso rilievo unitario (stimiamo in media 300€ per contratto), l’ammontare complessivo potrebbe arrivare a superare i 5 mld di indennizzi.
  8. Le estinzioni anticipate nel credito al consumo sono un fenomeno che si è fortemente diffuso anche in relazione al fatto che i finanziamenti sono quasi tutti a tasso fisso e i tassi hanno avuto un trend fortemente decrescente. Negli ultimi 5 anni infatti la discesa dei tassi è stata nell’ordine di 200 basis points (2%).
  9. L’impatto di questi “indennizzi retroattivi” per almeno 10÷12 operatori bancari con una forte concentrazione nella CQS, potrebbe essere destabilizzante e potrebbe innescare una pericolosa spirale di interventi del fondo per la stabilità del sistema. Anche la posizione di centinaia di intermediari creditizi verrebbe messa a serio rischio da questa ondata recessiva.
  10. Occorre infine sottolineare, che gli effetti della retroattività degli indennizzi innescheranno una spirale di dilatazione degli interessi per il credito al consumo (per compensare almeno parzialmente le perdite subite a danno dei “futuri consumatori”, creando una “asimmetria dei beneficiari”).

In sintesi, si rende oltremodo opportuno un intervento legislativo chiarificatore diretto da un lato a precisare le voci oggetto del rimborso (ad esempio escludendo le imposte e gli importi corrisposti a soggetti diversi dal finanziatore e indipendenti dalla durata del contratto) e dall’ altro ad eliminare o contenere gli effetti retroattivi. Occorre infatti tenere conto della trasparenza delle condizioni contrattuali sottoscritte e dell’adeguata informazione resa al momento della sottoscrizione dei contratti al consumatore per consentire a consumatori e operatori finanziari di operare in un “playing field” livellato, fatto di chiarezza e di eliminazione dei contenziosi che tanto nuocciono alla efficacia del sistema finanziario. 

Vorrei aggiungere che, essendo i principi della tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto principi generali del diritto europeo, ed essendo la sentenza Lexitor obiettivamente imprevedibile per i legislatori nazionali che sono stati chiamati a recepire la direttiva del 2008, un intervento legislativo come quello indicato non dovrebbe esporre lo Stato Italiano al rischio di alcuna procedura di infrazione.

Ricordo infine che con gli interventi:

  • “Protocollo ASSOFIN”
  • “Buone Prassi Banca d’Italia” 
  • “Prescrizione Breve”

consumatori, operatori finanziari, ABF e Banca d’Italia avevano tracciato una strada efficace ed efficiente di soluzione dei “conflitti “che si sarebbe completata entro il 2021. 

Lexitor, come nel gioco dell’”oca”, ha riportato al “via” questo accidentato ma equo percorso senza nessuna motivazione logica e forse anche giuridica. Ritengo a questo punto che solo un intervento legislativo possa ricomporre in modo equilibrato le modalità ed i limiti di applicazione di Lexitor al contesto italiano.

Approfondimento: IMPATTI ECONOMICI DERIVANTI DALLA APPLICAZIONE RETROATTIVA DI LEXITOR

La sentenza Lexitor, in assenza di norme di chiarimento, potrebbe essere interpretata come capace di determinare l’interpretazione delle norme del TUB (art.125-sexies) ed estendere quindi retroattivamente i suoi effetti con riferimento ai rimborsi in caso di estinzione anticipata dei finanziamenti connessi al credito al consumo.

Si veda in proposito la tabella di seguito riportata (fonte: Rilevazione campionaria ASSOFIN che copre circa il 70% del mercato, quindi i valori riportati in tabella consentono di estrapolare agevolmente i valori complessivi di mercato incrementando di circa il 30% i dati riportati tabella; i dati 2019 e 2020 non sono ancora disponibili ma le indicazioni sono in un trend stabile di estinzioni anticipate.

Tabella 1
Numero Contratti in essere ed estinzioni anticipate
(fonte Assofin) 

  1. Rappresentatività campione Assofin pari a circa il 71% Mercato Nazionale
  2. La media Mercato è stata da noi elaborata facendo un restatement del campione ASSOFIN (campione ASSOFIN/0,71)

Dalle analisi sono stati esclusi al momento i Mutui Ipotecari in quanto è incerta l’applicabilità di Lexitor. Qualora dovessero essere inseriti i Mutui Ipotecari gli impatti sarebbero di grande rilevanza.

Nella tabella viene evidenziato anche il numero dei contratti in essere e la frequenza delle estinzioni anticipate. Gli straordinari impatti stimati infatti derivano dalla enormità delle estinzioni anticipate degli ultimi 10 anni, dalla restituzione di commissioni up-front che, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, sono strettamente correlate con il numero delle estinzioni