La vigilanza finanziaria è cambiata profondamente. L’integrazione dei mercati, la dimensione sempre più transnazionale degli intermediari e la crescente complessità tecnica hanno reso superato il modello nel quale una singola autorità concentra tutte le funzioni di controllo.

Oggi la vigilanza è sempre più condivisa, coordinata e multilivello: le autorità nazionali collaborano con altre autorità, con organismi europei e sovranazionali e con soggetti pubblici e privati che dispongono di informazioni rilevanti.

Questa trasformazione rende però più complessa una domanda apparentemente semplice: chi è responsabile della decisione quando alla sua formazione concorrono più autorità?

Il tema non riguarda soltanto l’organizzazione della vigilanza. Tocca direttamente il procedimento amministrativo, la motivazione dei provvedimenti, il diritto di partecipazione del soggetto vigilato e, in ultima analisi, la possibilità di un effettivo controllo giurisdizionale.

Se n’è discusso in occasione del convegno su “La vigilanza collaborativa tra procedimento e provvedimento”, tenutosi alla LUISS il 1 ottobre, curato da Mirella Pellegrini, Antonio Davola e Raffaele Lener. Con quest’ultimo, professore ordinario di Diritto dei mercati finanziari e diritto commerciale nella stessa università (nella foto), ne parliamo in questa intervista.

Partiamo dall’origine del problema. Perché il tradizionale modello della separazione delle competenze non è più sufficiente nel settore della vigilanza finanziaria?

«Perché la vigilanza finanziaria non si svolge più all’interno dei confini di una singola amministrazione. I mercati sono integrati, gli intermediari operano su più giurisdizioni e le informazioni necessarie per assumere una decisione possono essere distribuite tra autorità diverse.

La collaborazione, quindi, non è più un elemento occasionale. È diventata una componente strutturale della vigilanza: scambio di informazioni, richieste di assistenza, ispezioni coordinate, procedure comuni e collegi delle autorità di supervisione sono ormai parte del funzionamento ordinario del sistema».

Ma se più autorità contribuiscono alla formazione della decisione, chi decide realmente?

«È questo il punto centrale. Il centro decisionale non coincide necessariamente con il centro nel quale vengono raccolte le informazioni. L’autorità che adotta il provvedimento può ricevere elementi istruttori da un’altra autorità, essere tenuta a consultarla o dover considerare valutazioni tecniche elaborate altrove.

Perciò non basta chiedersi chi abbia formalmente il potere di decidere. Bisogna capire come si forma la decisione quando il procedimento è il risultato della convergenza di più apporti istituzionali».

Possiamo allora dire che il procedimento amministrativo diventa il luogo nel quale questa pluralità viene ricomposta?

«Esattamente. Nel contesto della vigilanza finanziaria il procedimento non è soltanto un percorso formale che conduce al provvedimento finale. Diventa il luogo nel quale la pluralità delle autorità viene ricondotta a una sequenza ordinata di attività, garanzie e responsabilità.

E qui occorre fare alcune distinzioni fondamentali: partecipare a un procedimento non significa necessariamente esercitare un potere istruttorio; svolgere un’attività consultiva non equivale a detenere il potere decisorio. La cooperazione deve essere distinta dalla competenza».

C’è poi un problema particolarmente delicato: quello delle informazioni. Quando un’autorità utilizza elementi raccolti da un’altra, quali garanzie devono essere assicurate?

«Occorre poter ricostruire la provenienza delle informazioni, le modalità con cui sono state acquisite, la loro attendibilità e il modo in cui sono state utilizzate nel procedimento.

Questo diventa particolarmente importante perché la pluralità degli apporti può confluire in un unico provvedimento finale. Una comunicazione, una valutazione tecnica, un parere o un’attività ispettiva non coincidono con il provvedimento e non sono necessariamente autonomamente lesivi. Possono però essere decisivi per la sua formazione».

In questo quadro la motivazione del provvedimento assume quindi un’importanza particolare?

«Sì. La motivazione non serve soltanto a spiegare la decisione finale: deve, nei limiti consentiti dal segreto e dalla riservatezza, rendere comprensibile il percorso attraverso il quale i diversi apporti istruttori sono stati trasformati in una decisione imputabile all’autorità procedente.

Quanto più l’apporto esterno è stato determinante, tanto più è importante capire come sia stato recepito e quale rilievo abbia avuto nella motivazione».

Arriviamo così al tema della responsabilità. La cooperazione tra autorità rischia di trasformarsi in una diluizione della responsabilità?

«Questo è un rischio che deve essere evitato. La rete può distribuire le attività, ma non può rendere indistinguibile il decisore.

Quanto più il procedimento è complesso e reticolare, tanto più è necessario individuare chiaramente il soggetto al quale imputare la decisione e la responsabilità dell’esercizio del potere. Non è sufficiente sapere quale autorità abbia formalmente adottato l’atto: occorre anche capire quale spazio sia rimasto alla sua discrezionalità quando ha considerato valutazioni provenienti da altre autorità».

Questo problema riguarda direttamente anche il soggetto vigilato. Che cosa cambia per chi si trova dall’altra parte del procedimento?

«Cambia molto. Il soggetto vigilato può trovarsi di fronte a una pluralità di interlocutori istituzionali e rischia di non riuscire a ricostruire con chiarezza la distribuzione delle funzioni.

La partecipazione procedimentale, quindi, non può essere ridotta alla semplice possibilità di presentare osservazioni. Presuppone anche la conoscibilità della struttura del procedimento, delle competenze esercitate e degli elementi essenziali che hanno portato alla decisione».

Ma una trasparenza totale è possibile, soprattutto in un settore nel quale sono in gioco stabilità finanziaria e informazioni riservate?

«Non necessariamente, e non sarebbe questo l’obiettivo. La trasparenza deve essere compatibile con la natura della vigilanza e con esigenze altrettanto importanti: la stabilità finanziaria, la tutela dei risparmiatori, la riservatezza delle informazioni e l’efficacia della supervisione.

Il punto è garantire una trasparenza sufficiente a consentire al destinatario di comprendere la decisione e di esercitare effettivamente i propri diritti di difesa».

C’è poi il tema del giudice. Come può esercitare un controllo effettivo se la decisione finale incorpora attività svolte da altre autorità?

«Il giudice deve poter ricostruire il percorso che ha condotto alla decisione, senza però trasformare il controllo giurisdizionale in una nuova attività di vigilanza.

Questo pone il problema della sindacabilità degli apporti istruttori. Non ogni atto interno al procedimento è autonomamente impugnabile. Tuttavia, quando quell’atto incide sul provvedimento finale, la sua rilevanza deve poter essere valutata nell’ambito del controllo giudiziale sulla decisione».

E qui entra in gioco anche la discrezionalità tecnica delle autorità di vigilanza. Dove si colloca il confine tra controllo del giudice e autonomia dell’autorità?

«Il punto di equilibrio è delicato. La discrezionalità tecnica non può diventare una zona sottratta al controllo di legalità. Allo stesso tempo, il giudice deve rispettare il ruolo istituzionale delle autorità di vigilanza e la natura specialistica delle valutazioni loro affidate.

La tutela effettiva richiede quindi un equilibrio tra controllo giurisdizionale e non sostituzione del giudice all’autorità; tra autonomia tecnica e controllo di legalità».

Se dovessimo sintetizzare il cambiamento con uno schema, quale sarebbe la differenza rispetto al modello tradizionale?

«Il modello tradizionale poteva essere rappresentato così: un’autorità, un’istruttoria, una decisione.

Oggi dobbiamo più spesso ragionare in questi termini: più autorità, più apporti informativi e valutativi, un procedimento articolato, uno o più provvedimenti.

Questo non significa che le categorie tradizionali del diritto amministrativo siano superate. Significa che devono essere utilizzate con maggiore precisione: bisogna distinguere la competenza dalla collaborazione, l’istruttoria dalla decisione, l’apporto consultivo dall’esercizio del potere e la cooperazione dall’imputazione della responsabilità».

Qual è allora la vera sfida che pone oggi la vigilanza collaborativa al diritto amministrativo?

«La sfida è evitare che la complessità produca provvedimenti meno comprensibili, responsabilità meno riconoscibili e una tutela più difficile per il destinatario.

Il fatto che il potere pubblico sia sempre più distribuito tra organizzazioni diverse non significa che debba diventare meno responsabile. La cooperazione deve essere accompagnata da garanzie corrispondenti: chiarezza delle competenze, tracciabilità dell’istruttoria, intelligibilità della motivazione, riconoscibilità del decisore ed effettività del controllo giurisdizionale».

Possiamo quindi dire che non si tratta di scegliere tra efficienza della vigilanza e garanzie procedimentali?

«Esattamente. La questione non è contrapporre l’efficienza della vigilanza alle garanzie. Il punto è costruire un modello nel quale la cooperazione tra autorità sia essa stessa governata dal diritto.

Quanto più il potere pubblico diventa cooperativo, tanto più il procedimento deve essere trasparente nella sua struttura e il provvedimento riconoscibile nella sua responsabilità.

È in questo equilibrio tra rete e responsabilità, cooperazione e garanzia, procedimento e provvedimento che si colloca una delle questioni centrali del diritto amministrativo della vigilanza finanziaria contemporanea.

La vigilanza finanziaria contemporanea non può più essere rappresentata come l’attività isolata di una singola autorità. È una funzione che si esercita attraverso reti istituzionali, scambi informativi e forme di cooperazione sempre più articolate.

Ma proprio questa evoluzione rende ancora più importante una domanda di fondo: chi decide, sulla base di quali elementi e con quale responsabilità?

Il procedimento deve essere il luogo nel quale la pluralità degli apporti viene ordinata e resa comprensibile; il provvedimento deve essere il momento nel quale quella pluralità si traduce in una decisione imputabile, motivata e controllabile».