approfondimenti/giurisprudenza
Identikit del consigliere indipendente

Lo scontro tra Mediobanca e alcuni soci industriali per i vertici delle Generali può dipendere dalle scelte dei consiglieri indipendenti. Una riflessione su qual è il loro ruolo, di quali requisiti devono godere, e che cosa è cambiato con la riforma di fine 2020 per chi siede nei consigli delle banche

Antonio Di Ciommo
Antonio Di Ciommo

Se già l’operazione Monte dei Paschi bastava per prevedere che questo autunno sarebbe stato caldo nella Borsa, l’accendersi della contesa nelle Generali tra soci industriali e management attuale della società rafforza ulteriormente questa previsione.

Alcuni temono che qualora lo “scontro” tra management e soci industriali sfociasse in un accordo tra le parti – con la possibile partecipazione, perciò, dei consiglieri indipendenti attuali e futuri – le autorità di vigilanza competenti (in particolare la Consob) dovrebbero (o potrebbero) accertare una sorta di concertazione che, almeno implicitamente, comprometta l’indipendenza di detti esponenti.

Per quanto si dirà di seguito, un simile timore non sembra fondato.

L’indipendenza come requisito soggettivo…

L’agire indipendente riguarda tutti gli amministratori, a prescindere dalla qualifica da ciascuno rivestita. Gli amministratori di una società, infatti, sono tenuti ad assumere le proprie determinazioni o, comunque, ad agire in modo che sia perseguito l’interesse dell’impresa sociale e, in particolare, il suo buon andamento.

Al contrario, l’indipendenza di un esponente aziendale, sia esso membro degli organi sociali di un ente vigilato ovvero di una comune società quotata, è un requisito che riguarda la sua caratura professionale e, per dir così, la sua statura “morale”.

Per dirla in modo più immediato, l’esponente indipendente siede nell’organo con uno standing tale che non possano essere messi in dubbio la capacità di giudizio e la serietà con cui “giudica”. Per essere tali, gli esponenti indipendenti devono essere in possesso di tutti quei requisiti imposti dalla legge quali elementi (o argomenti) di prova di una indipendenza, in un certo senso, rafforzata.

Parte della dottrina, infatti, ha ritenuto che l’indipendenza, pur configurata più volte nell’ordinamento come un rigido elenco di indici “fattuali”, è quella caratteristica propria di un amministratore che è capace di saper dire di “no” e, perciò, di resistere a una proposta proveniente dagli altri esponenti quando ritenga che essa non sia conforme agli interessi della società.

In altri termini, l’indipendenza di un consigliere indipendente sta nella propria capacità di non farsi influenzare da interessi estranei a quelli propri della società nell’assumere una decisione in seno all’organo, nell’attuare un certo tipo di gestione o nel segnalare possibili carenze dell’ente amministrato.

L’esponente indipendente, perciò, è quel soggetto che partecipa alla dialettica dell’organo e al processo decisionale perché l’organo medesimo assuma le proprie determinazioni il più conformemente possibile all’interesse della società (ossia, all’interesse dei soci nel loro complesso) e al buon andamento dell’impresa sociale (e, perciò, all’interesse delle minoranze e dei creditori sociali).

Se la “non-dipendenza” di un esponente aziendale sia definita dal legislatore con una nozione generale e astratta o, come nel nostro ordinamento, con un rigido elenco di indici “fattuali”, ciò costituisce una mera scelta di politica legislativa che non pare possa incidere sulla sua definizione teorica e sulla relativa portata.

… e i requisiti oggettivi

Allo stato attuale, infatti, sia l’art. 148, comma 3, lett. c), TUF, sia la definizione di amministratori indipendenti di cui all’art. 3, comma 1, lett. h) del Regolamento OPC, sia il codice di autodisciplina di Borsa Italiana individuano vaghi indici “fattuali” di indipendenza con riguardo: (i) agli incarichi sociali o professionali; (ii) alle relazioni economico-professionali precedenti o esistenti alla data della nomina; e (iii) a eventuali rapporti di parentela che l’esponente abbia con la società, i suoi esponenti o con coloro che la controllano.

Perciò, elencando i requisiti di chi dovrà agire in veste di membro indipendente dell’organo, il legislatore e gli operatori di categoria configurano il requisito di indipendenza in senso prettamente oggettivo, mentre nulla dicono specificamente in ordine al suo agire indipendente.

L’operato di un esponente avrà rilievo, infatti, per le valutazioni condotte in concreto dagli organi sociali, amministrativi e di controllo. Sono essi ad avere la responsabilità di applicare correttamente i criteri generali stabiliti dalla legge, dall’ordinamento e dai codici di settore, adattandoli, ove possibile, al caso concreto e a rilasciare, infine, il loro “giudizio di indipendenza”.

Non sembra, dunque, che l’indipendenza “oggettiva” dei candidati possa essere compromessa dagli “atteggiamenti” mostrati prima della loro nomina o da eventuali azioni compiute in occasione o in funzione della loro nomina. Peraltro, nel caso di specie, ciò avverrebbe con l’apparente obiettivo di addivenire a una composizione concordata dello scontro tra una parte degli azionisti “di peso” della società di cui sono (o saranno candidati a far) parte.

In ipotesi, detti esponenti, come i candidati a succedergli, sono nominati dai soci che concludono un eventuale accordo comunque nell’interesse della società. La loro partecipazione a (o anche l’aver solamente agevolato) una soluzione concordataria sarebbe avvenuta unicamente nella prospettiva della più efficiente conclusione della dialettica sociale e al fine di compiere nel più breve tempo possibile la nomina dei nuovi esponenti.

Altro discorso sarebbe necessario se l’accordo tra i soci inizialmente “antagonisti” fosse raggiunto anche con la mediazione degli esponenti indipendenti (attuali o di prossima nomina) al fine (o, comunque, con l’effetto) di escludere o diminuire il peso delle minoranze.

In quest’ultimo caso, tuttavia, non può certamente sfuggire che la carente indipendenza degli esponenti candidati a tale qualifica rappresenterebbe certamente il minore dei possibili problemi che ne scaturirebbero.

La nuova disciplina per banche

Quanto appena affermato non sembra mutare con riferimento al nuovo Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 23 novembre 2020, n. 169. Al contrario, la nuova disciplina dei requisiti applicabili agli esponenti di banche, intermediari finanziari, istituti di pagamento e IMEL sembra rafforzare quanto appena detto.

Allo stato, infatti, il D.M. 169/2020 costituisce la definizione più aggiornata – e, perciò, avanzata – di esponente indipendente conosciuta dal nostro ordinamento.

La nuova disciplina è stata frutto di una – inspiegabilmente – lunga attesa. Il Ministero dell’Economia, conclusa la consultazione sullo schema di decreto nel 2017, ha atteso quasi quattro anni per la sua emanazione. In particolare, l’art. 13, comma 1, D.M. 169/2020 stabilisce che il consigliere indipendente è l’esponente aziendale sul cui capo non sussiste nessuna delle specifiche situazioni in cui si presume una “non-indipendenza”.

L’apparente perentorietà di questa norma è, tuttavia, temperata dalla “flessibilità” introdotta dal successivo comma 4, il quale stabilisce che “il difetto del requisito di indipendenza [ossia la sussistenza delle situazioni elencate dall’art. 13] comporta la decadenza dall’incarico di consigliere indipendente” e non la decadenza dall’ufficio.

L’esponente, insomma, decade dalla qualifica (o, nel linguaggio della norma, “dall’incarico”) di indipendente prima che dall’ufficio di esponente qualora: (i) lo statuto dell’ente non preveda la decadenza; e (ii) il numero di esponenti indipendenti è ancora adeguato o sufficiente rispetto a quello eventualmente imposto dalla normativa cui l’ente è soggetto.

La vera innovazione del D.M. 169/2020 è rappresentata, tuttavia, dal requisito di indipendenza di giudizio e dal relativo procedimento di valutazione, che trova applicazione con esclusivo riferimento agli esponenti degli enti di maggiori dimensioni o complessità operativa. Per la prima volta, infatti, nell’ordinamento vengono introdotti criteri sufficientemente precisi con cui valutare (anche se solo per prevedere quale sarà) l’agire degli esponenti.

In un certo senso, il D.M. 169/2020 ha introdotto dei criteri per determinare se dell’esponente ci si possa fidare. Si è deciso, insomma, di non affidare più tale valutazione al comune sentire dei consiglieri di amministrazione.

E, infatti, l’art. 15, comma 1, D.M. 169/2020, nello stabilire che “tutti gli esponenti agiscono con piena indipendenza di giudizio e consapevolezza dei doveri e dei diritti inerenti all’incarico, nell’interesse della sana e prudente gestione della banca e nel rispetto della legge e di ogni altra norma applicabile”, ben potrebbe essere interpretato come una specificazione compiuta nell’ordinamento settoriale del più generale dovere di agire informato degli amministratori di cui all’art. 2381, comma 6, c.c.

L’indipendenza di giudizio (recte, l’agire con indipendenza di giudizio) di cui all’art. 15 D.M. 169/2020 costituisce, infatti, un obbligo degli esponenti aziendali e, al contempo, un ulteriore mezzo con cui tutelare la sana e prudente gestione dell’ente. Ciò comporta la necessità per gli organi sociali dell’ente di conoscere gli interessi di cui ciascun esponente sia portatore, così che si possa verificare una effettiva assenza di conflitti, anche solo potenziali, o predisporre ogni misura che almeno possa attenuarli.

Inoltre, l’art. 15, comma 2, D.M. 169/2020 prevede che tutti gli esponenti comunicano all’organo di cui fanno parte le informazioni riguardanti le specifiche situazioni di non-indipendenza di cui al precedente art. 13 e le motivazioni per cui, pur sussistendo, non ritengono che dette situazioni possano inficiare in concreto la loro indipendenza di giudizio.

In sostanza, la sussistenza di una delle situazioni di “non-indipendenza” elencate all’art. 13 esclude che l’esponente possa assumere la qualifica di indipendente; al contempo, l’insussistenza di tutte le medesime situazioni non ne prova l’effettiva indipendenza o, comunque, l’agire indipendente.
In altri termini, questo carattere dell’esponente deve essere valutato in concreto “alla luce delle informazioni e delle motivazioni da questo fornite”.

L’organo di appartenenza, perciò, non è chiamato a svolgere attività con carattere “ispettivo” per compiere una simile valutazione, dovendo infine verificare l’efficacia dei presidi organizzativi adottati dall’ente per eliminare o ridurre il rischio che l’indipendenza di giudizio dell’esponente aziendale o dell’organo cui appartiene possa risultarne pregiudicata.

Qualora, poi, l’organo competente ritenga che i “presidi esistenti” non siano sufficienti, esso potrà: (i) “individuarne di ulteriori e più efficaci”; o (ii) “modificare i compiti e i ruoli attribuiti all’esponente, ivi comprese le eventuali deleghe” così da non pregiudicare l’indipendenza di giudizio dell’esponente e dell’intero organo.

Inoltre, dopo la prima valutazione, gli organi dovranno anche monitorare costantemente l’indipendenza di giudizio dei rispettivi membri, valutarli “alla luce del comportamento […] tenuto in concreto [dall’esponente] nello svolgimento dell’incarico” e verificare l’efficacia dei presidi e delle eventuali “ulteriori e più efficaci misure” adottate per preservare l’indipendenza di giudizio ciascun esponente.

Infine, ove le ulteriori misure si dimostrino comunque insufficienti ad assicurare l’indipendenza di giudizio del singolo esponente, l’organo competente dovrà dichiararne la decadenza seguendo lo specifico procedimento previsto dall’art. 23, commi da 7 a 9, D.M. 169/2020.

L’interpretazione delle autorità di vigilanza europee

Gli Orientamenti Congiunti dell’EBA e dell’ESMA del 21 marzo 2018, n. ABE/GL/2017/12 contribuiscono a delineare ulteriormente il requisito di indipendenza di giudizio. Essi, infatti, definiscono l’indipendenza di giudizio come un “requisito di idoneità” dell’esponente che consente a quest’ultimo di dimostrare la sua capacità “di agire con onestà, integrità e indipendenza di giudizio per valutare e contestare efficacemente le decisioni dell’organo di gestione con funzione di gestione e le altre decisioni di gestione pertinenti, se del caso, e per sorvegliare e monitorare efficacemente le procedure decisionali”.

Poi, gli Orientamenti definiscono il significato dell’espressione “agire con indipendenza di giudizio”, intendendola come “un modello di condotta, mostrato in particolare durante le discussioni e le procedure decisionali nell’ambito dell’organo di gestione, ed è richiesto a ogni membro dell’organo di gestione, indipendentemente dal fatto che il membro è ritenuto ‘indipendente’ o meno [secondo gli specifici criteri previsti per gli esponenti indipendenti dai medesimi Orientamenti]. Tutti i membri dell’organo di gestione dovrebbero impegnarsi attivamente nello svolgere i propri compiti e dovrebbero essere in grado di adottare decisioni e giudizi ragionevoli, oggettivi e indipendenti nell’esercizio delle proprie funzioni e responsabilità”.

Gli Orientamenti, infine, si spingono a definire anche i tratti “comportamentali” dell’agire con indipendenza di giudizio, in quanto impongono che l’esponente: (i) possieda “coraggio, convinzione e forza per valutare e contestare efficacemente le decisioni avanzate da altri membri dell’organo di gestione”; (ii) sia “in grado di porre domande ai membri dell’organo di gestione con funzione di gestione”; e (iii) sia “in grado di resistere alla mentalità di gruppo”.

Formule, tuttavia, che rimangono eccessivamente vaghe e che in verità sembrano far intendere che gli esponenti possano (o adderittura debbano) essere potenzialmente sottoposti da parte del proprio organo a un’analisi anche di tipo psicologico-comportamentale, affatto agevole in assenza di una prassi consolidata.