Consob ha proposto al legislatore l’istituzione dell’ACF attribuendo grande importanza ai presidi di tutela ex post che potenziano le relazioni fra investitori e intermediari incentrate sulla fiducia. Fiducia che è alimentata da correttezza e professionalità praticate lato intermediari e percepite lato investitori. C’è peraltro da sottolineare che accanto al perseguimento della rapida, economica ed efficace composizione della lite, con effetti benefici per i risparmiatori e deflattivi anche sul contenzioso, il modello ACF ha ulteriori finalità e potenzialità. Una prima finalità ulteriore è coessenziale alle esigenze di rafforzamento del mercato interno europeo e della libera circolazione dei capitali al suo interno.

Gli obiettivi

Al riguardo la Commissione Europea ha disposto, prima con la Direttiva MiFID I e successivamente con la Direttiva MiFID II, che “gli Stati membri [garantiscono] l’istituzione di procedure efficaci ed effettive di reclamo e di ricorso per la risoluzione extragiudiziale di controversie in materia di consumo relative alla prestazione di servizi di investimento […] da parte delle imprese […], avvalendosi, se del caso, degli organismi esistenti [… anche aderendo] a uno o più organi che attuano tali procedure di reclamo e ricorso. Gli Stati membri assicurano [inoltre] che tali organismi collaborino attivamente con le rispettive controparti negli altri Stati membri nella composizione delle controversie transfrontaliere…” (art. 75, Direttiva MiFID II). Gli Stati membri sono incoraggiati ad utilizzare i meccanismi di cooperazione transfrontaliera esistenti, in particolare la rete per la risoluzione extragiudiziale delle liti transfrontaliere in materia di servizi finanziari (FIN-NET ). Inoltre, la Direttiva prevede che le autorità competenti comunichino all’ESMA le procedure di reclamo e di ricorso disponibili nella loro giurisdizione.

L’ACF sin dalla sua istituzione partecipa a FIN-NET (così come l’ABF, il Conciliatore Bancario e l’IVASS) e collabora a definire e promuovere forme di cooperazione tra gli ADR di altre giurisdizioni e ad individuare possibili integrazioni delle rispettive piattaforme, nonché a fornire il proprio contributo nell’ambito di iniziative di comunicazione per la conoscenza dello strumento.

Gli obiettivi ulteriori che può conseguire un ADR con le caratteristiche dell’ACF sono raggruppabili in tre categorie: efficienza e competitività del sistema finanziario; incremento della fiducia dei risparmiatori nei prestatori di servizi finanziari; contenimento dei rischi legali e reputazionali a beneficio della stabilità degli intermediari e del sistema finanziario nel suo complesso.

L’insieme di tutti questi effetti accresce la fiducia nel mercato finanziario che appare essenziale per consolidare e accrescere, nel nostro Paese, la propensione al risparmio (e le potenzialità della intermediazione finanziaria): dai dati disponibili al 2016, emerge un flusso di risparmio generato annuale, seppure considerevole, ancora molto al di sotto dei livelli pre-crisi (33 miliardi di euro nel 2016 rispetto agli 80 miliardi registrati in media negli ultimi anni prima del 2008).

La procedura

In questa prospettiva, viene in risalto che la tipologia di ADR sostanziata dall’ACF è quella che supporta il public enforcement della regolazione finanziaria. Si realizza – grazie ad esso – una formula integrata di enforcement (pubblico e privato) comune a tutto il settore dei servizi finanziari e bancari. L’ACF, istituito presso Consob, e l’ABF, istituito presso la Banca d’Italia, sono espressione di questo stesso modello e collimano (pur se non coincidono) in termini di organizzazione, procedure e funzioni. In entrambi i casi si tratta di organismi istituiti per legge e con fitte relazioni di tipo strutturale e funzionale con le autorità di regolazione preposte alla vigilanza del mercato in cui si istaurano i rapporti sui quali ciascun arbitro ha giurisdizione.

In particolare, con riferimento all’ACF, il perseguimento di finalità di ausilio al public enforcement della regolazione è garantito da determinate caratteristiche dello strumento: l’adesione obbligatoria al sistema da parte dei soggetti vigilati (intermediari); la natura della decisione finale (determinativa e, tuttavia, non vincolante per l’intermediario); la relazione esistente tra ADR e Autorità di vigilanza (quest’ultima nomina i componenti e fornisce supporto logistico e strumentale all’Arbitro).

L’evidenziazione delle finalità sinergiche con il public enforcement è agevole confrontando il modello ACF con differenti meccanismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie. Il confronto restituisce un quadro esplicativo sotto diverse angolature.

In primo luogo, si nota che l’adesione obbligatoria al sistema impedisce all’intermediario di adottare comportamenti opportunistici che altre procedure ADR (ad es. di tipo conciliativo) possono consentire. L’obbligatorietà dell’adesione in sostanza consente di “calmierare” la posizione di forza dell’intermediario che gli deriverebbe dalla possibilità di aderire o meno alla procedura stragiudiziale facoltativa.

Il secondo aspetto qualificante dell’ACF è il tipo di procedura utilizzata, in uno con la natura della decisione finale. La procedura ACF si svolge dinanzi a un organo collegiale composito e indipendente, attraverso un’istruttoria documentale che si conclude con una decisione aggiudicativa, anche se non vincolante per l’intermediario. Tale decisione (diversamente dalle procedure che tendono a valorizzare una soluzione di tipo compromissorio) consente di stigmatizzare con chiarezza l’eventuale comportamento scorretto dell’intermediario in relazione alla norma invocata. Come tale, la decisione può rappresentare un orientamento utile ad altri intermediari e al mercato in generale.

Il terzo aspetto qualificante è che la decisione dell’ACF, entrando nel merito della vertenza, può consentire l’emersione di comportamenti e fatti che, ove siano seriali e persistenti, possono richiedere interventi amministrativi di vigilanza. L’attività dell’ACF delinea, quindi, un modello di regolazione del mercato nel quale il cliente dell’intermediario, allegando una presunta violazione può stimolare, se ricorrono i presupposti, l’avvio di un procedimento amministrativo da parte Consob.

In quarto luogo c’è da considerare che l’insieme delle decisioni nel merito rese dall’ACF, in quanto pubbliche e aventi natura aggiudicativa/determinativa, concorre a delineare un quadro informativo che può orientare la vigilanza di tipo preventivo e può agevolare il conseguimento di obiettivi di efficienza e competitività del sistema nel suo complesso.

Il rapporto stretto tra autorità di vigilanza e ACF risulta funzionale anche ad accrescere le probabilità che la decisione dell’arbitro venga portata a esecuzione, pur non essendo vincolante. La pubblicizzazione dell’inadempimento dell’intermediario neutralizza il moral hazard dell’intermediario e valorizza la moral suasion che il regolatore può esercitare.

In ragione di tutto questo, la procedura ACF può incentivare il rispetto sostanziale dei principi di trasparenza e correttezza da parte degli intermediari, può accrescere la fiducia del pubblico dei risparmiatori nei prestatori di servizi finanziari, e può ridurre i rischi legali e reputazionali dell’intermediazione. Le ricadute attese sono in termini di maggior affidabilità degli intermediari e del sistema finanziario nel suo complesso.

Le novità legislative del 2018

L’attività dell’ACF, nella seconda parte del 2018, è stata interessata da peculiari vicende. I più recenti sviluppi sono stati indotti per effetto dell’entrata in vigore, il 22 settembre scorso, di una norma di legge contenuta nel cosiddetto decreto “Milleproroghe” (cfr. l’art. 11, comma 1-bis del decreto-legge 25 luglio 2018, n. 91, convertito con la legge n. 108 del 21 settembre 2018).

L’intervento dello Stato in favore di risparmiatori coinvolti in alcune recenti crisi bancarie e che avessero avuto una decisione favorevole dell’ACF entro il 30 novembre 2018 ha immesso nel sistema significativi elementi di novità. La previsione richiamata consente l’immediato (ancorché parziale) ristoro del risparmiatore coinvolto dalle crisi bancarie, sulla base della decisione favorevole dell’ACF, e a valere su un apposito fondo pubblico. Per gli arbitrati viene preservato il modello di contraddittorio previsto dal Regolamento ACF. Va detto tuttavia che le vicende che hanno interessato alcune banche risolte a fine 2015 e altre poste in liquidazione coatta amministrativa nel giugno 2017, hanno finito con l’affievolire, in questi arbitrati, la valenza del contraddittorio tra le parti (non sono stati infrequenti i casi in cui l’intermediario coinvolto non ha svolto alcun ruolo attivo nel corso del procedimento).

Anche in questo caso la Consob si è adoperata per consentire all’ACF di definire entro il 30 novembre 2018 tutti i ricorsi che erano pendenti alla data di entrata in vigore della speciale disposizione. La mobilitazione della Consob, per un supporto straordinario all’ACF, peraltro, sembra destinata a proseguire. 

Il Disegno di Legge di Stabilità per il 2019 (art. 38), nel testo attualmente all’esame del Parlamento, delinea scenari di ancora più significativo rilievo con riguardo al ruolo demandato all’ACF e alla Consob per la tutela ex post di risparmiatori vittime di disservizi dell’intermediario. La normativa in preparazione identifica l’ACF quale sede di ristoro di un numero potenzialmente molto consistente di risparmiatori vittime di misselling di intermediari bancari liquidati o risolti.

Se il Disegno di Legge verrà approvato, in fase applicativa, occorrerà raggiungere il corretto bilanciamento fra istanze diverse e potenzialmente in contrasto: da un lato, mirare a recuperare l’indispensabile rapporto di fiducia fra risparmiatori e “sistema”, a fronte di ricadute traumatiche di crisi economiche gravi e di cambiamenti normativi radicali (SSM e BRRD ecc.), rivelatisi – nei fatti – troppo repentini e troppo impattanti per tutti, a cominciare dalle stesse banche. Occorrerà dall’altro lato, accertare, caso per caso, le fattispecie di misselling come presupposto di accesso al ristoro a valere su fondi pubblici, con effetti anche sui contenziosi giudiziari scaturiti dalle crisi bancarie. Un adeguato bilanciamento tra tali istanze potrà essere perseguito con il concorso attivo e responsabile di tutte le parti interessate (sistema bancario e risparmiatori) e con l’equilibrato assolvimento, da parte dell’ACF, della funzione di aggiudicazione che gli appartiene.