1. Gruppo di BCC e acquisizione del controllo

In estrema sintesi, in ambito antitrust, l’acquisto del controllo, oltre alle ipotesi classiche di operazioni a seguito delle quali si acquisisca il controllo dell’assemblea dei soci e la facoltà di nomina della maggioranza degli amministratori, nella sua accezione minima la si rinviene allorché un soggetto acquisisca la facoltà di esercitare quantomeno un potere di veto sulle decisioni di gestione della società, così come sul budget e business plan di quest’ultima. Ciò tipicamente avviene quando, in virtù, per esempio, di norme statuarie o di accordi di natura parasociale, un soggetto che acquisisca anche una partecipazione di minoranza abbia comunque la facoltà, a seguito dell’operazione, di nominare nel consiglio di amministrazione un numero di consiglieri il cui voto sia essenziale per adottare decisioni di gestione nei termini sopra sommariamente definiti.

A prescindere comunque dalla posizione di socio, la disciplina antitrust sulle concentrazioni fa inoltre riferimento a qualunque strumento giuridico o fattuale che consenta nei fatti a un’impresa di esercitare un’influenza stabile sulle scelte di gestione di altra impresa (sul punto si rinvia alla Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese – 2008/C 95/01).

Si ha dunque una concentrazione da un punto di vista antitrust quando una o più società acquisiscano nei fatti l’abilità di poter controllare la gestione imprenditoriale di altra impresa tramite legami di natura societaria ovvero altri strumenti che possano nei fatti consentire una influenza sulle scelte imprenditoriali di altra società, incidenza che nel suo contenuto minimo può sostanziarsi anche in un mero potere di veto nei termini sopra indicati. È dunque possibile avere un controllo congiunto di più soggetti su altra impresa. Il contratto di coesione può dunque, in presenza di determinate condizioni (si rinvia alle valutazione di seguito svolte), essere strumento che consenta, in linea di principio, alla capogruppo di acquisire il controllo delle BCC.

2. Chi controlla la capogruppo

Per individuare eventuali obblighi di notifica antitrust, occorre preliminarmente chiedersi quali soggetti possano, sia nella fase genetica, sia successivamente, controllare la capogruppo.

Il legislatore ha inteso imporre alle singole BCC di aderire a un più articolato e complesso organismo economico; in particolare ciascuna BCC è posta nell’alternativa o di trasformarsi in società per azioni o di aderire a un gruppo cooperativo. La mancata adozione di una delle due alternative comporta la messa in liquidazione della BCC.

Tale adesione comporta l’obbligo di acquisto (in deroga peraltro ai limiti codicistici sull’acquisto di azioni proprie), da parte di ciascuna BCC, di un numero minimo e massimo di azioni della capogruppo.

Posto che il capitale sociale della capogruppo debba essere prevalentemente detenuto da BCC, all’interno dell’assemblea della capogruppo si possono comunque creare, da subito o anche successivamente, delle maggioranze stabili (magari grazie a patti parasociali o sindacati di voto) che nei fatti controllino la capogruppo.

Potrebbe dunque avvenire che alcune BCC (in associazione anche con soggetti che non siano BCC) potrebbero controllare congiuntamente la capogruppo e altre, poste in una posizione di minoranza, non esercitare alcun controllo.

Da un punto di vista della disciplina delle concentrazioni antitrust, potremmo, dunque, individuare, due momenti ove in linea teorica si potrebbe individuare un obbligo di notifica:

1. il primo allorché la capogruppo acquisisca il controllo delle BCC tramite la stipula del contratto di coesione (sempre che ovviamente tale contratto conferisca un controllo ai sensi della disciplina delle concentrazioni – si rinvia a quanto si dirà nel successivo paragrafo);
2. un secondo allorché un gruppo di azionisti della holding acquisisca in modo stabile il controllo dell’assemblea di quest’ultima.

Potrebbe dunque dopo la fase genetica dell’entrata in vigore del contratto di coesione, una volta consolidatisi equilibri e legami all’interno dell’assemblea della capogruppo, sostanziarsi un ulteriore obbligo di notifica a carico dei soggetti che dovessero acquisire il controllo stabile dell’assemblea dei soci della capogruppo.

Tali scenari hanno rilievo sulle tempistiche (quando va fatta la notifica antitrust) e soprattutto sull’individuazione dei soggetti tenuti a notificare (in sede di stipula del contratto di coesione, la capogruppo; nel secondo caso, i soggetti che acquisiranno il controllo stabile in assemblea in modo esclusivo o congiunto).

3. La stipula del contratto di coesione da luogo ex se a una concentrazione?

Occorre verificare se, a seguito della stipula del contratto di coesione con le BCC aderenti, la capogruppo possa nei fatti essere considerata controllante delle singole BCC non solo da un punto di vista del diritto bancario (fatto autenticamente chiarito dal legislatore), ma anche ai sensi della disciplina del controllo delle concentrazioni.

La riforma richiama, ai fini del controllo, il contratto di coesione, ai sensi del quale la BCC, in deroga rispetto a quanto deriverebbe dalla normale disciplina di tale tipo sociale, abdica in parte alla propria autonomia, rimettendo, sulla base di specifiche disposizioni di fonte contrattuale, alla capogruppo poteri e facoltà di regola rimessi alla maggioranza dell’assemblea dei soci e al consiglio di amministrazione nominato da quest’ultima.

Il contratto di coesione rappresenta senza dubbio uno strumento che in via teorica può consentire alla capogruppo di esercitare un controllo sulle BCC rilevante ai sensi della disciplina delle concentrazioni, potendo sussistere dunque, prima che il contratto produca i suoi effetti giuridici, un obbligo di notifica antitrust.

Ovviamente tale valutazione non può prescindere dagli effettivi contenuti del contratto di coesione. In questa fase non si potrà che analizzare il contenuto minimo che deve avere il contratto di coesione sulla base delle disposizioni introdotte dalla riforma; ciò per verificare se già da queste possa ricostruirsi, in via di prima approssimazione, l’astratta idoneità di tale contratto a costituire in capo alla capogruppo un controllo sulle BCC rilevante ai sensi della disciplina delle concentrazioni antitrust.

Il legislatore, oltre a chiarire che la capogruppo esercita “… attività di direzione e coordinamento sulle società del gruppo…”, indica il contenuto minimo del contratto di coesione, tra questi i poteri di quest’ultima che, nel rispetto delle finalità mutualistiche, includono, chiarisce il legislatore “… l’individuazione e l’attuazione degli indirizzi strategici ed obiettivi operativi del gruppo nonché gli altri poteri necessari per l’attività di direzione e coordinamento, proporzionati alla rischiosità delle banche aderenti, ivi compresi i controlli ed i poteri di influenza sulle banche aderenti volti ad assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali e delle altre disposizioni in materia bancaria e finanziaria applicabili al gruppo e ai suoi componenti”.

Queste regole di direzione e coordinamento sembrerebbero essere principalmente rivolte agli indirizzi strategici del gruppo ma non ai profili più marcatamente gestionali delle singole BCC aderenti; tali previsioni appaiono, infatti, ad una prima analisi, prevalentemente orientate a garantire la stabilità e il rispetto delle regole prudenziali, ma non l’uniforme gestione delle diverse BCC, tanto è vero che tali poteri si ritiene possano essere più invasivi solo nel caso di un più elevato livello di effettiva rischiosità dell’attività di ciascuna BCC.

Con riferimento alla nomina e revoca degli organi di amministrazione e controllo delle BCC aderenti, le disposizioni normative prevedono che il contratto di adesione possa disciplinare quando la capogruppo possa nominare, opporsi alla nomina e revocare questi ultimi, solo “…in casi, comunque motivati …. fino a concorrenza della maggioranza, degli organi di amministrazione e controllo delle società aderenti al gruppo e le modalità di esercizio di tali poteri”.

La nomina degli amministratori e degli organi di controllo delle singole BCC non è dunque ex se decisa dalla capogruppo; tale potere di nomina, infatti, è attivabile, quasi a titolo di sanzione o comunque di rimedio, in caso di situazioni di particolare gravità, ovvero, parafrasando la legge, in presenza di “casi comunque motivati”. Ai fini antitrust, occorre chiedersi se questi “casi comunque motivati” possano attenere al mancato rispetto di regole prudenziali, oppure possano anche riguardare la mancata ottemperanza di eventuali direttive imposte dalla capogruppo sulla gestione che ciascuna singola BCC deve rispettare (ad esempio, l’applicazione congiunta di un determinato tasso di interesse minimo, o il lancio di un certo prodotto bancario etc.).

Nel primo caso potrebbe a rigore escludersi la sussistenza di un controllo da un punto di vista antitrust della capogruppo sulle singole BCC, mentre nel secondo caso il controllo, sempre da un punto di vista antitrust, nei termini sopra sommariamente indicati, può in linea di principio individuarsi, dato che, anche se non viene in concreto esercitato il rimedio della rimozione e nomina di nuovi amministratori, già il solo rischio di tale ‘sanzione’ indurrà i singoli amministratori della BBC a uniformarsi alle indicazioni della capogruppo, comprese quelle che si riferiscano a tematiche concernenti le politiche commerciali della BCC.

Il legislatore dispone che il citato contratto dovrà, infine, regolare i meccanismi di garanzia solidale delle BCC con riferimento alle obbligazioni assunte dalla capogruppo e dalle altre banche aderenti, nel rispetto di criteri prudenziali. Tale disposizione dunque in un certo senso espone le singole BCC ai rischi imprenditoriali legati alle attività della capogruppo e delle altre BCC, fattore che avvicina tale entità alle caratteristiche proprie del gruppo “antitrust”, dato che ciascuna BCC nel fatti opererà non a proprio esclusivo rischio ma, in qualche modo, beneficiando di una rete di protezione rappresentata da vincoli di reciproca copertura mutualistica tra le varie BCC, assumendosi di contro i rischi “di sistema” del gruppo unitariamente inteso.

Da rilevare come la Corte di Giustizia UE assegni proprio all’assunzione di un autonomo rischio imprenditoriale grande valore per verificare se una impresa è autonoma o controllata da altro soggetto (si rinvia al caso CEPSA Estaciones de Servicio SA, Corte giust., causa C-279/06 CEPSA Estaciones de Servicio SA contro LV Tobar e Hijos SL 11.9.2008 par. 36).

A una prima analisi, sembrerebbe, dunque, che il sistema ideato dal legislatore consenta di realizzare tipologie di gruppi a “geometria variabile” che vanno da sistemi ove si possono centralizzare a livello di capogruppo le scelte di gestione delle singole BCC, fino a sistemi organizzativi più decentrati che, ferme restando le direttive generali finalizzate a favorire la maggiore stabilità, la condivisione dei rischi e l’ottenimento di sinergie di carattere gestionale (centralizzando, ad esempio, funzioni di service per tutte le BCC aderenti), assegni comunque alle singole BCC una totale autonomia nell’ambito delle proprie scelte di gestione.

Senza entrare nel merito del modello di gestione più adeguato all’attività delle BCC (queste ultime comunque caratterizzate da un forte localismo), nel caso in cui la capogruppo, sulla base del contratto di coesione, sia legittimata anche solo potenzialmente a definire politiche di gestione che incidano, in modo diretto o indiretto, sulle scelte imprenditoriali delle singole BCC (con poteri che consentano l’effettività di tale potere di gestione – ad esempio la revoca degli amministratori delle singole BCC che non abbiano ottemperato alle decisioni di gestione decise a livello di capogruppo) saremmo sicuramente in presenza, all’atto della stipula del contratto di adesione, di una concentrazione ai sensi della disciplina antitrust, con obbligo di notifica che andrebbe ottemperato prima che tale contratto produca effetti giuridici.

Non si può tuttavia, in linea di principio, escludere l’assenza di alcuna acquisizione del controllo della capogruppo sulle singole BCC, nel caso in cui la capogruppo magari pariteticamente partecipata dalla singole BCC senza alcuna maggioranza stabile che assegni alle singole BCC una assoluta libertà in sede di gestione, si limiti per statuto (o per contratto) a svolgere esclusivamente compiti di puro controllo di stabilità, senza ingerirsi in alcun modo nella gestione del business bancario delle singole BCC. In quest’ultimo caso potrebbe a rigori non rivenirsi un obbligo di comunicazione, all’atto della stipula del contratto di adesione, non dandosi luogo a seguito della creazione del gruppo bancario di credito cooperativo, ad alcuna acquisizione di controllo rilevante ai sensi della disciplina delle concentrazioni.

Tale ultima ipotesi che, tuttavia, riterrei marginale e frutto di valutazioni puramente teoriche, presenta dei profili di grave incertezza e rischiosità pratica. Infatti, se poi in concreto la capogruppo, in presenza di un contratto di coesione che in linea teorica non preveda alcun potere di ingerenza sulle scelte gestionali delle BCC, dovesse poi in concreto condizionare le scelte di gestione operativa di queste ultime, la capogruppo subirebbe il rischio concreto o di vedersi opporre una violazione degli obblighi notifica della concentrazione o peggio di subire contestazioni per aver favorito un cartello tra le BCC, essendo queste ultime formalmente imprese tra di loro pienamente indipendenti.

Infatti, per giurisprudenza costante delle corti nazionali e comunitarie (Trib. Gen. UE, Viho Europe BV v. Commissione, T-102/92, in Racc., 1992, II, p. 17 ss.; si veda anche Corte giust., causa C-97/08 Akzo Nobel NV e altri contro Commissione, 10 settembre 2009, par. 61), gli accordi e le pratiche concertate tra entità del medesimo gruppo sono irrilevanti da un punto antitrust, in quanto decisioni che pertengono ad un’unica entità economica; di converso le medesime tipologie di condotte, se adottate da imprese formalmente indipendenti, possono rappresentare infrazioni gravi del diritto della concorrenza.

Dunque se in sede di costituzione della capogruppo e di stipula del contratto di coesione si decida di non notificare, data la struttura decisionale fortemente decentrata, il “gruppo” sarebbe comunque esposto a una serie di rilevanti limiti in sede di gestione e coordinamento, non potendosi svolgere attività di coordinamento tra BCC, per il tramite della capogruppo, che potrebbero, anche solo in astratto, ricadere nell’ambito dei divieti posti dagli art. 2 l. 287/90 o 101 TFEU (ad esempio, coordinamento sulle condizioni commerciali praticate, condivisioni informative su dati commerciali delle singole BCC ritenute dalle autorità antitrust come sensibili etc.).

In conclusione pur non escludendosi, in via teorica, che la particolare struttura del gruppo cooperativo che emerge dalla riforma potrebbe a rigori, in presenza di particolari situazioni, anche sfuggire dalla nozione antitrust di concentrazione, appare poco consigliabile mettere in piedi una struttura del genere che comunque imporrebbe all’entità economica che risulta dall’operazione delle rilevanti rigidità in sede gestionale, sottoponendo quest’ultima, peraltro, al rischio concreto di onerose istruttorie antitrust.

Appare utile rinviare a una recente decisione dell’AGCM, dec. 24.2.2016, Casse Raiffeisen – Federazione Trentina della Cooperazione, caso I/777. Da rilevare incidentalmente come in tale caso l’AGCM ha escluso che le casse Raiffeisen fossero già organizzate come un gruppo d’imprese prima della riforma, contestando dunque a tali BCC una violazione dell’art. 101 TFuE, presupponendo dunque una distinzione giuridica delle diverse BCC che compongono l’organizzazione Raiffeisen. Non entrando nel merito della questione, oggetto peraltro di un contenzioso attualmente pendente presso il TAR, va solo incidentalmente riportato che la Commissione Europea nel caso Lombard Club (Commissione UE, decisione 11 giugno 2002, Caso COMP 36.571/D1 2002, Austrian banks) abbia considerato il sistema Raiffeisen austriaco come un’unica entità economica (le contestazioni hanno riguardato infatti gli scambi informativi tra il sistema Raiffeisen e altre banche e non profili di scambio informativo tra le singole casse del sistema Raiffeisen, come nel caso italiano).

4. Cenni asistematici sul tipo di valutazioni in sede di merger control

In linea teorica, e in estrema sintesi, se l’operazione supera determinate soglie dimensionali calcolate sul fatturato realizzato dalle imprese interessate, l’antitrust (comunitario o più verosimilmente nazionale) potrebbe valutare l’operazione e porre impegni di carattere comportamentale o strutturale qualora l’operazione possa dar luogo a problemi di creazione o rafforzamento di una posizione dominante.

L’autorità antitrust competente per valutare l’operazione dovrà verosimilmente tenere conto dei profili di concentrazione di carattere orizzontale o verticale nell’ambito dei servizi bancari, tra questi principalmente i servizi di retail banking, mercati di estensione tendenzialmente provinciale.

L’AGCM ha chiarito che “… il settore degli impieghi si rivolge a tipologie di soggetti differenziate, distinguibili nelle seguenti quattro categorie: (i) famiglie consumatrici; (ii) famiglie produttrici-imprese di piccole dimensioni (c.d. PMI); (iii) imprese di medie e grandi dimensioni; e (iv) enti pubblici. Queste diverse tipologie di soggetti esprimono esigenze di finanziamento diverse, per le quali le banche offrono prodotti/servizi differenziati, e costituiscono, pertanto, distinti mercati rilevanti” (in questi termini AGCM, dec. 24.2.2016, Casse Raiffeisen – Federazione Trentina della Cooperazione, caso I777 p. 15. Per un precedente in tema di controllo delle concentrazioni ove si conferma tale impostazione con riguardo alla definizione dei mercati si rinvia a AGCM dec. 20.12.2006, C/8027 – Banca Intesa/Sanpaolo IMI, in Boll. n. 49/06).

Maggiore è la sovrapposizione di quote di mercato (in termini di fatturato così come di presenza di sportelli) che si determinerà in uno scenario post concentrazione in ciascun mercato, più elevato è il rischio che l’autorità antitrust possa imporre rimedi (ad esempio cessione e/o chiusura di sportelli).

La valutazione viene svolta tenendo conto dei diversi mercati dei prodotti bancari definiti da un punto di vista della tipologia dei servizi e della estensione geografica di questi ultimi.

Così ad esempio, il servizio degli impieghi alle famiglie rappresenta un mercato che, sulla base dei precedenti, ha una estensione tendenzialmente provinciale.

Di regola l’indice di possibile creazione di posizione dominate la si più rinvenire qualora la quota combinata di mercato, in uno scenario post concentrazione, superi a livello locale il 50-60% o anche il 35-40% in una situazione di mercato con una struttura oligopolistica.

La quota di mercato è solo uno dei possibili sintomi della posizione dominante che va comunque ricavata da diversi altri fattori caratteristici del mercato (a titolo di esempio, la presenza di barriere all’ingresso del mercato le quote di mercato dei concorrenti ecc.).

Fatta questa breve e sintetica premessa, riteniamo che qualunque valutazione ‘antitrust’ degli effetti della costituzione di un gruppo di BCC non possa, comunque, prescindere dai limiti all’attività tipica delle BCC (l’assenza di uno scopo di lucro, i forti limiti territoriali) imposti dal legislatore e della disciplina regolatoria di settore.

Il Testo Unico bancario e la relativa regolazione di Banca d’Italia pone, infatti, restrizioni che innanzitutto riducono gli ambiti di concorrenza che ciascuna BCC si può ritagliare nel mercato, che si possono considerare più angusti rispetto agli ambiti di operatività di una qualunque altra banca che impieghi i modelli tipici delle società di capitali con scopo di lucro. Le BCC sono, infatti, vincolate a operare prevalentemente nei confronti dei propri soci; più del 50% delle attività di rischio delle BBC deve, infatti, essere destinato ai soci che devono essere soggetti residenti o comunque operanti, con carattere di continuità, nella zona di competenza territoriale della banca.

Dato che sussiste una parziale confusione tra clienti e soci, è evidente che ciascuna BCC, molto di più rispetto alle banche con diversa struttura, è soggetta a una forte pressione interna all’efficienza e alla competitività, dato che gli stessi soci, in qualità di clienti, hanno un interesse a che la BCC proponga prodotti bancari convenienti e, specie in assemblea, ha la possibilità di monitorare le politiche commerciali della cassa (nominando tutti i membri del CdA). Peraltro, la presenza del 50% di soci–clienti e i meccanismi del voto per teste rendono tale azionariato sicuramente molto rilevante nell’ambito dell’assemblea dei soci e, alla fine, anche se in modo mediato, sulle politiche commerciali della BCC. Dunque più che un problema di sovra-profitti il rischio è opposto, condizioni eccessivamente basse o accesso al credito al di là di criteri prudenziali.

Altra limitazione di notevole rilievo riguarda l’obbligo delle BCC di effettuare il 95% della propria attività nella zona di competenza territoriale che ricomprende i comuni ove la banca ha le proprie succursali nonché i comuni ad essi limitrofi.

Dunque, facendo, a titolo di esempio, riferimento al principale mercato delle BCC, quello relativo agli impieghi alle famiglie, quest’ultimo ha, in una situazione normale, una estensione provinciale; tuttavia tale estensione geografica non è pienamente applicabile alle BCC che per legge soffrono una compartizione legale del loro mercato di riferimento che si restringe, in buona sostanza, al solo territorio loro assegnato, potendo dare spazio a una limitatissima c.d. concorrenza passiva (ovverosia eventuali clienti fuori zona che decidano di chiedere un servizio bancario) per non più del 5% dell’attività di rischio.

Tali profili regolatori dovranno essere considerati nel valutare una concentrazione tra BCC, dato che la disciplina sommariamente sopra descritta allontana queste ultime per tipologia di servizio (territorialità, mutualismo, limiti territoriali, assenza dello scopo di lucro) dalle banche che utilizzino altro tipo sociale e/o modello organizzativo.

In particolare occorrerà valutare con attenzione l’ambito effettivo dei mercati geografici e del prodotto e l’effettivo impatto della concentrazione sulle situazioni di concorrenza nei vari mercati dei servizi bancari (data, come visto, la presenza di meccanismi interni che tendono comunque a far operare le BCC a marginalizzazioni molto basse per favorire i clienti – soci).

In questo contesto un ruolo importante nel valutare la concertazione, riguarderà anche il concreto livello di autonomia che il contratto di coesione assegnerà alle singole BCC nel gestire le proprie attività commerciali; evidentemente maggiore sarà l’autonomia delle singole BCC, ancor minore sarà il rischio potenziale per la concorrenza.

5. Conclusioni

Riteniamo che il consolidamento delle BCC dovrebbe, salvo ipotesi limite, dar luogo a una concentrazione da un punto di vista della disciplina della concorrenza.

Riteniamo tuttavia che la peculiarità dei limiti posti dal legislatore alle BCC dovrebbe essere tenuto in considerazione in sede di valutazione degli effetti dell’operazione sul mercato, non sottovalutando, peraltro, il favore manifestato dallo stesso legislatore in ordine alla necessità di concentrare in un’unica entità economica più BCC tra loro autonome. Tali elementi riteniamo dovrebbero consigliare l’autorità antitrust chiamata a valutare la concentrazione a evitare approcci formalistici che possano nei fatti pregiudicare o comunque rendere estremamente più complessa l’attuazione di una riforma che, occorre rilevare, impone alle BCC tale processo concentrativo.

In ipotesi limite, peraltro, si potrebbe invocare l’applicazione dell’art. 25 comma 1, l. 287/90 il quale dispone che: “Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, determina in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell’articolo 6, sempreché esse non comportino la eliminazione della concorrenza dal mercato o restrizioni alla concorrenza non strettamente giustificate dagli interessi generali predetti. In tali casi l’Autorità prescrive comunque le misure necessarie per il ristabilimento di condizioni di piena concorrenza entro un termine prefissato”.

Tale disciplina attenua proprio in materia di concentrazioni eventuali giudizi negativi sugli effetti di una concentrazione la cui realizzazione persegua comunque rilevanti interessi pubblici, consentendo un bilanciamento tra esigenze di concorrenza e altri interessi parimenti meritevoli di tutela nell’ordinamento (ad esempio stabilità, dimensione minima dei sistemi bancari relativi alle BCC ecc.).