Nella recente sentenza n. 11089 del 17 maggio 2023, la Corte di Appello di Venezia ha dichiarato nullo un contratto derivato, interest rate swap, stipulato con una banca da una società alberghiera per proteggersi dalle oscillazioni del valore dei canoni di un contratto di leasing relativo a un immobile ad uso alberghiero. Secondo la Corte veneziana: “… la sussistenza di commissioni occulte, non esplicitate al momento della stipula del contratto, rende incerta la misura dell’alea effettivamente assunta dall’investitore e sostanzialmente indeterminabile la causa del contratto, comportandone la nullità. …”.

Il Contratto Derivato

Il derivato e/o swap è un accordo finanziario che consente alle parti coinvolte di speculare sulle variazioni dei prezzi o di proteggersi da tali variazioni.  Ad esempio, un produttore di grano potrebbe acquistare un contratto derivato per fissare il prezzo di vendita del suo raccolto in anticipo, proteggendosi da eventuali diminuzioni dei prezzi. D’altra parte, un investitore potrebbe acquistare un contratto derivato per cercare di trarre profitto dalle fluttuazioni dei prezzi di una materia prima senza dover possedere effettivamente quella materia prima.

Nel primo caso, la causa del contratto va rintracciata nell’esigenza di proteggersi da un rischio. Nel secondo, la funzione economica consiste, invece, nel mero perseguimento di un profitto derivante dagli eventi legati al prezzo dell’attività sottostante.

La Funzione di Copertura da un Rischio Specifico

Nel caso esaminato dalla Corte veneziana, una società alberghiera aveva stipulato con un importate istituto di credito un contratto Swap Interest Rate per proteggersi dalle oscillazioni dei tassi di interesse associati a un contratto di leasing relativo all’acquisto di un albergo del valore di oltre 80 milioni di euro. La causa concreta del contratto risiedeva quindi nella necessità di proteggersi da un rischio specifico.

La presenza di una causa chiara e specifica è uno dei requisiti fondamentali per la validità di un contratto derivato. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) già nel 1999 aveva indicato che le operazioni in strumenti finanziari derivati, con funzione di copertura, dovevano essere esplicitamente finalizzate a ridurre il rischio associato alle obbligazioni dell’impresa e dovevano presentare una forte correlazione con le caratteristiche tecniche e finanziarie dell’operazione di copertura.

A questo riguardo, anche per la più recente giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che la valutazione in ordine all’opportunità di sottoscrivere un contratto IRS – interest rate swap – dipende dal confronto tra l’andamento storico dei tassi e le previsioni dei loro futuri sviluppi. Con la conseguenza che il contratto potrà giudicarsi conveniente per l’impresa, rendendo concretamente operante la funzione di copertura del rischio di rialzo dei tassi variabili, solo allorché, nel corso del periodo di efficacia del contratto, tale rischio si realizzi effettivamente e tempestivamente, in modo da consentirle di coprire il costo del tasso fisso a sua volta versato alla Banca e da rendere sostanzialmente equilibrato il reciproco addebito dei differenziali.

Le Commissioni Nascoste Applicate dalle Banche  e la Nullità dell’Operazione

Le commissioni implicite applicate dalle banche su un contratto derivato – appunto nascoste – si riferiscono a costi e spese non dichiarati al momento della stipula, che vengono inclusi nel prezzo complessivo del contratto. Queste commissioni possono derivare dalla differenza tra il prezzo di acquisto e il prezzo di vendita del contratto, dai costi di esecuzione aggiuntivi o da un markup applicato dalla banca sul prezzo del contratto rispetto al prezzo di mercato effettivo.

La giurisprudenza ha stabilito che l’applicazione di commissioni nascoste determina la nullità del contratto derivato, in quanto rende incerta la misura del rischio assunto dall’investitore e indeterminabile la causa del contratto. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno definitivamente chiarito che la tutela dell’imprenditore in presenza di costi occulti si basa sulla nullità strutturale del contratto, inerente alla carenza degli elementi essenziali dell’oggetto e della causa dell’atto negoziale.

Per la suprema Corte infatti “…  la tutela dell’investitore a fronte di un’operazione in derivati connotata da costi occulti trova collocazione non già sul piano della mera inosservanza degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, sebbene e radicalmente su quello della nullità strutturale del contratto (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente alla carenza degli elementi essenziali dell’oggetto e della causa dell’atto negoziale …” (Cass. Sez. U. 12 maggio 2020, n. 8770).

In conclusione, la mancata corrispondenza delle condizioni economiche contrattuali alla funzione di copertura del rischio enunciata nei contratti di derivato proposti dalle banche determina la loro nullità per difetto di causa in concreto. Nella sentenza presa in esame, la Corte di Appello di Venezia, in conformità con la giurisprudenza di legittimità, ha pertanto dichiarato nullo il contratto swap a causa dell’applicazione di commissioni nascoste incassate dalla banca per un importo di quasi un milione di euro.