La vicenda del bail-in del 2016 si arricchisce di un’ulteriore svolta: il 10 febbraio 2020, il T.A.R. del Lazio, investito dell’impugnazione del provvedimento di diniego dell’autorizzazione all’azione di responsabilità proposta dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Jesi nei confronti dei commissari straordinari di Banca Marche, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Fondazione relativamente all’art. 72, comma 9, del Testo Unico Bancario, rimettendola alla Corte Costituzionale.

1. I rilievi del Giudice a quo

Inter alia, il Giudice Amministrativo ritiene che il potere della Banca d’Italia di autorizzare l’azione di responsabilità anche successivamente alla chiusura della procedura di amministrazione straordinaria violi principalmente gli artt. 3, 24, 28, 97 e 113 cost. 

Nella sua essenza, la questione sollevata riguarda la possibile violazione del principio di non discriminazione, di ragionevolezza, del diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, del principio di responsabilità del pubblico agente e di imparzialità della Pubblica Amministrazione. 

Più nel dettaglio, distaccandosi dai precedenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, il Giudice a quo ha ritenuto che il potere della Banca d’Italia di autorizzare l’azione non fosse conforme alla Costituzione anche in relazione ai più recenti interventi di riforma che avevano ad oggetto altri settori dell’azione pubblica. Per esempio, l’abolizione del filtro di ammissibilità all’azione risarcitoria diretta nei confronti dei magistrati.

Il Giudice a quo ha concluso per l’interpretazione secondo cui il potere autorizzatorio della Banca d’Italia consista in un vaglio preventivo dell’azione svolto da un’autorità non giurisdizionale. In sostanza, il Giudice a quo ha interpretato il potere di autorizzazione all’azione come un potere limitativo e condizionante il diritto di avvalersi della tutela giurisdizionale per chi ritenga di aver subito dei danni da parte dei commissari.

In sostanza, il Giudice è giunto a considerare l’autorizzazione come se fosse una forma di immunità a loro vantaggio, qualificando l’art. 72, comma 9 del TUB come un mezzo dei commissari nominati dalla Banca d’Italia per difendersi dal processo e non nel processo.

Il Giudice a quo, nella sentenza, argomenta per la non conformità della norma alle disposizioni costituzionali in relazione al fatto che il provvedimento, in quanto emanato nell’ambito della discrezionalità tecnica della Banca d’Italia, non sia assoggettabile ad un penetrante sindacato di merito.

Le conclusioni a cui giunge, però, omettono di considerare alcune caratteristiche e peculiarità dell’Amministrazione Straordinaria delle banche e dei commissari straordinari che hanno fatto propendere altri giudici amministrativi per il rigetto della questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 9, TUB.

Nel caso di specie, si potrebbe forse affermare che il Giudice Amministrativo (sprovvisto del potere di disapplicazione) si sia anche sentito “costretto” a sollevare la questione, visto che il giudice civile, nel parallelo giudizio risarcitorio contro i commissari di Banca Marche, ritenuta la non conformità del provvedimento denegatorio della Banca d’Italia al dettato costituzionale, lo ha disapplicato, disponendo la prosecuzione del giudizio. 

Comunque sia, dalla sentenza in commento appare che il Giudice a quo non ha individuato una interpretazione della norma alternativa e costituzionalmente conforme, nonostante la questione fosse già stata sollevata in alcuni precedenti che, al contrario, hanno ritenuto la manifesta infondatezza della questione e la legittimità del potere autorizzatorio.

2. La ratio dell’amministrazione straordinaria delle banche e la tutela indiretta del pubblico risparmio: il difficile bilanciamento con gli altri interessi

In primis, va considerato che la Banca d’Italia, nell’amministrazione straordinaria delle banche, è dotata di poteri più incisivi sulla procedura rispetto al Ministero dello Sviluppo Economico nella procedura di amministrazione straordinaria comune o al giudice delegato nel fallimento. 

L’Autorità ha il potere, ex art. 72, comma 3, TUB di modificare i compiti dei commissari anche nel corso della procedura e, quindi, di emanare di fatto direttive in ordine alle azioni da compiere.

Quando la Banca d’Italia (o la BCE) dispone l’amministrazione straordinaria, sospende l’esercizio dei diritti corporativi degli azionisti e scioglie gli organi sociali; questi effetti (immediati) del provvedimento costituiscono il presupposto per consentire all’Autorità di compiere le azioni necessarie per la tutela dell’istituto vigilato. Disponendo l’amministrazione straordinaria, l’Autorità arriva quasi ad esercitare, per mezzo dei commissari, un potere di avocazione della gestione dell’ente, al fine di ricondurre l’istituto alla sana e prudente gestione.

Al contrario, nelle procedure di diritto comune con funzione di risanamento sono presenti molteplici ed eterogenei interessi, non sempre di ordine generale, che richiedono un contemperamento ben più ampio e variabile di quanto imporrebbero le procedure bancarie.

Nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, il commissario non è assoggettato a direttive vincolanti del Ministro dello Sviluppo Economico, che pur lo ha nominato. Nell’amministrazione straordinaria bancaria, l’autorizzazione all’azione da parte dell’Autorità è diretta a valutare, prima della fondatezza dell’azione, l’aderenza della condotta dei commissari alle direttive a essi impartite (e, quindi, al particolare canone di diligenza professionale che la procedura gli impone).

Secondo il TAR Lazio, invece, un primo vulnus della procedura di amministrazione straordinaria bancaria consisterebbe nella mancanza di una pur minima forma di controllo giurisdizionale e, quindi, nella non imparzialità dell’Autorità, laddove la funzione di vigilanza del giudice delegato sulle procedure concorsuali comuni avrebbe una natura comunque giurisdizionale, soggetta a controllo tramite reclamo (del tutto assente, invece, nell’amministrazione straordinaria bancaria). 

Però l’Autorità amministrativa indipendente, nel nostro ordinamento, è comunque in grado di assicurare l’imparzialità cui tutta la pubblica amministrazione è pur tenuta nell’esercizio delle sue funzioni, in conformità all’art. 97 cost.; anzi, proprio in quanto autorità amministrativa indipendente riesce ad assicurarla in maniera rafforzata. Questa imparzialità “rafforzata” si osserva in relazione anche all’interesse pubblico cui è preposta: la tutela – diretta e indiretta – del risparmio ex art. 47 cost.

In merito alla tutela giurisdizionale contro il provvedimento, il Giudice a quo argomenta che la discrezionalità tecnica esercitata dalla Banca d’Italia con l’emanazione del provvedimento, sottrarrebbe quest’ultimo ad un incisivo sindacato di merito, deducendone l’ulteriore lesione dell’art. 113 cost.

Ma non può accogliersi siffatta opinione per più ragioni: in primo luogo, poiché il diniego di autorizzazione non ha la capacità di escludere dall’ambito del controllo giurisdizionale l’operato del commissario, essendo il provvedimento sempre soggetto ad un penetrante controllo di legittimità da parte del giudice amministrativo. Quest’ultimo, ove fossero prodotti adeguati mezzi di prova, potrà sempre pronunciarsi sulla carenza di motivazione o sull’illogicità del provvedimento negatori. Il potere di valutare preliminarmente la fondatezza dell’azione è affidato dalla legge all’Autorità competente, in ossequio alla devoluzione a questa del delicato compito istituzionale della tutela del risparmio e, quindi, del sistema creditizio nel suo complesso. 

La valutazione preliminare sulla fondatezza dell’azione non va nemmeno intesa come un potere condizionante, sostitutivo o capace di compromettere l’esercizio della funzione giurisdizionale: questa, infatti, non riguarderebbe l’esperibilità in sé dell’azione, ma determinerebbe solo il soggetto contro cui dovrebbe promuoversi.

Ciò si spiega in relazione al fatto che l’Autorità di vigilanza avrebbe la possibilità di orientare incisivamente le scelte compiute dal commissario sia all’atto della nomina, sia durante la gestione dell’istituto in crisi, talché il suo operato si inserisce nell’ambito di una discrezionalità tendenzialmente compressa dall’Autorità di vigilanza e, quindi, “residuale”.

In questa maniera il commissario può essere considerato alla stregua di un instrumentum auctoritatis, cioè un soggetto la cui responsabilità si individua per sottrazione nell’ambito della discrezionalità che concretamente possiede o, in alternativa, in ragione dell’eventuale violazione delle direttive impartite dall’Autorità. Ed è proprio questo il fondamento della limitazione posta dalla legge al proponimento della azione di responsabilità, anche alla luce della recente introduzione dell’ulteriore limite della responsabilità ai soli casi del dolo e della colpa grave.

Ne conseguirebbe che la primaria finalità pubblicistica della procedura imponga al legislatore un bilanciamento di interessi che comprimono alcuni diritti individuali, tra cui il diritto, ex artt. 24 e 28 cost., di agire in giudizio direttamente nei confronti dei commissari.

La doppia natura del commissario, quale organo straordinario della banca e dell’Autorità [così secondo T.A.R. Puglia, Lecce, 28 giugno 2000, n. 3008 e T.A.R. Lazio, sez. I, 3 ottobre 2005, n. 7643], impone una valutazione della sua azione gestoria in ordine a scelte che possano essere determinate “coattivamente” dalle contingenze o dalle direttive ricevute e, anzi, ben potrebbero oltrepassare la finalità “risanatoria” o di ristabilimento della sana e prudente gestione, rispondendo a un interesse ulteriormente sovraordinato quale sarebbe la tutela delle politiche monetarie.

Il bilanciamento di interessi effettuato dal legislatore consiste proprio nel far prevalere un interesse sovraordinato, come la tutela – diretta e indiretta – del risparmio secondo l’art. 47 cost., poiché di portata più generale, rispetto ad altri interessi rilevanti, ma di minore portata, quali il diritto di agire in giudizio ex art. 24 cost. e il diritto alla libera iniziativa economica ex art. 41 cost.

3. Una possibile interpretazione costituzionalmente orientata e le sue conseguenze

La prospettata interpretazione del provvedimento di diniego ex art. 72, comma 9, TUB non comporterebbe, quindi, la compromissione del diritto ad agire in giudizio, che non sarebbe tollerabile per il nostro sistema costituzionale, bensì implicherebbe solo il mutamento della sfera di responsabilità: con il diniego, e con la implicita valutazione dell’operato del commissario che questo comporta, è come se la gestione commissariale (recte: la responsabilità per la gestione) si trasferisca, ancorché indirettamente, in capo all’Autorità competente.

Conseguentemente, coloro che vogliano ottenere tutela per i danni eventualmente subiti per la gestione condotta con dolo o colpa grave potranno sempre agire nei confronti dell’Autorità, e potranno farlo non solo mediante l’azione di annullamento del provvedimento negatorio, ma anche convenendo direttamente questa davanti al giudice ordinario.

Infatti, quest’interpretazione si impone in relazione alla censura sollevata in relazione all’art. 28 cost.; va, infatti, detto che la norma costituzionale imporrebbe al legislatore il divieto di prevedere forme d’immunità per i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici quando compiano atti lesivi di diritti nell’esercizio delle loro funzioni, e che la responsabilità sia imputabile al pubblico agente secondo le leggi penali, civili e amministrative, vale a dire secondo l’uso delle norme generalmente applicabili. 

Oggi si ritiene che il legislatore disponga di una ragionevole discrezionalità nelle scelte normative, non tanto in punto di esclusione della responsabilità, quanto in punto di imputabilità. La questione, allora, sembra porsi solo per le norme che escludano la responsabilità in astratto del pubblico agente e che, in ultima analisi, abbiano l’effetto di creare una “presunzione di correttezza” dell’operato di questi e dell’amministrazione cui appartiene.

A questo generale principio, sovviene, quale criterio applicativo, l’ultima parte dell’28 cost., che fissa il principio dell’estensione allo Stato della responsabilità civile derivante dagli atti illeciti compiuti dai pubblici ufficiali nell’esercizio delle loro funzioni. Il principio della traslazione della responsabilità al superiore (nel caso di specie, alla Banca d’Italia o alla BCE) è stato, infatti, generalmente ritenuto di per sé capace di costituire sufficiente garanzia per il cittadino danneggiato. 

Allora, in relazione all’art. 28, una interpretazione costituzionalmente orientata dell’autorizzazione e del provvedimento di diniego all’azione di responsabilità, come descritta in queste righe, porterebbe a far concludere per la sua conformità alla norma costituzionale, poiché il provvedimento di diniego non sarebbe da considerarsi come un atto che conferisca ai commissari una forma di immunità, ma sarebbe da interpretare come una ratifica del loro operato [così argomentando da TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2002, n. 3684, secondo cui il diniego non può ritenersi lesivo dell’art. 28, cost., in quanto non è precluso l’esperimento di un’azione diretta nei confronti della Banca d’Italia]. Questa interpretazione dovrebbe anche destituire di fondamento la tesi del Giudice a quo secondo cui l’art. 72, comma 9, del TUB si ridurrebbe ad essere per i commissari un mezzo per difendersi dal processo e non nel processo.

4. In conclusione: la questione di costituzionalità è da respingere

Da quanto detto si può concludere che il potere di autorizzazione di cui è dotata la Banca d’Italia deve interpretarsi (conformemente alla Costituzione) non come un potere impeditivo e condizionante l’esercizio della tutela (e della funzione) giurisdizionale, bensì come un atto di “manleva” nei confronti dei commissari straordinari per il loro operato e, di converso, come una sorta di assunzione di responsabilità dell’Autorità stessa, che mostra, negando l’autorizzazione, di condividerne la gestione della banca. 

Ne consegue, allora, che il potere di autorizzazione all’azione della Banca d’Italia è costituzionalmente legittimo. La questione sollevata dal T.A.R. del Lazio, pur se supportata da argomenti intelligenti e “accattivanti”, deve pertanto, ad avviso di chi scrive, essere dichiarata infondata dalla Corte.