La missione dell’imprenditore

Solo aziendalisti e giuristi d’impresa eterodossi potrebbero seriamente sostenere che amministrare o gestire voglia dire unicamente immaginare strategie finalizzate a porre in essere atti dotati d’impatto su una predeterminata consistenza patrimoniale.

Senza dubbio, l’attività c.d. caratteristica è imprescindibile e, anzi, non è contestabile che rappresenti il core dell’attività d’impresa.

Ma del pari pacifico è che non possa considerarsi un imprenditore a tutto tondo quello che, concentrato esclusivamente e maniacalmente sul compimento degli atti esecutivi del suo programma d’azione, dimentichi di munirsi anche di strumenti idonei a consentirgli (i) di avere contezza dei risultati economici tempo per tempo conseguiti, nonché (ii) di prevenire e/o di sterilizzare tempestivamente i molteplici rischi connaturati, nella prassi, all’operatività aziendale.

Un gestore dimentico di ciò potrebbe anche essere un visionario e, se fortunato, potrebbe pure far figurare al proprio attivo risultati di gestione lusinghieri, se non addirittura mirabolanti, ma nessuno potrebbe riconoscergli il merito di una conduzione equilibrata e diligente, constatandone invece la patente difformità rispetto al prototipo del buon imprenditore.

Cosa dice la legge

Da un punto di vista squisitamente normativo, sono ormai molti gli addentellati di diritto positivo che costituiscono la conferma di quanto testé osservato.

Si ponga mente all’art. 2086, secondo comma, cod. civ., secondo cui “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale^”.

Nello stesso solco, si pensi all’art. 2381, commi terzo e quinto, cod. civ., ove si vuole che – tra organi delegati e plenum consiliare – si garantiscano, appunto, all’impresa assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni di essa, poi con la supervisione e il coinvolgimento anche del collegio sindacale, che infatti di tali assetti deve, a sua volta, testare l’adeguatezza e il concreto funzionamento (art. 2403, primo comma,  cod. civ.).

Buon ultimo, anche il c.d. Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, all’art. 3, secondo comma, è giunto a statuire che “l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”.

La ricognizione normativa appena operata, sebbene non esaustiva, è, allora, la riprova di quanto si veniva dicendo:

• gestire non vuol dire soltanto porre in essere atti in grado di movimentare il patrimonio di dotazione, poi auspicabilmente in una prospettiva di suo accrescimento;
• gestire significa anche attuare un preciso sistema di rilevazione (contabile) dei fatti gestionali, per poterne desumere i relativi risultati e poter, così, verificare nel continuo se si stia mantenendo fede al requisito (quanto meno) dell’economicità imposto dall’art. 2082 cod. civ., nel contempo implementando una serie di altri strumenti (gli assetti amministrativi e organizzativi) capaci di antivedere i rischi (reputazionali, legali etc.) connaturati all’attività d’impresa, allo scopo di scongiurarne l’avveramento o  – quale second best – di minimizzarne le refluenze negative.

Per non governare l’impresa a fari spenti

A questo punto giunti, può essere utile dedicare qualche cenno ulteriore alla concreta configurazione dei citati assetti.

Quelli contabili sono quelli che sollevano minori problemi.

Ciò perché vigono normative generali (poi talvolta dettagliate attraverso regolazioni secondarie concernenti tipologie speciali d’impresa, come nel caso degli enti creditizi), le quali si fanno carico di indicare le forme tecniche, ossia la concreta strutturazione, dei vari documenti contabili, primo tra tutti il bilancio, nonché i criteri estimativi attraverso cui attribuire il rispettivo valore ai vari cespiti aziendali, tenendo invariabilmente presente una cornice complessiva imperniata sui principi generali della veridicità e della correttezza.

Qui, evidentemente, il compito dell’imprenditore è agevole, esso in definitiva risolvendosi nell’uniformarsi alle menzionate prescrizioni normative.

Discorso diverso quello degli assetti amministrativi, non foss’altro perché questi ultimi non possono prescindere dall’essere concepiti e declinati secondo un principio di proporzionalità, il quale, a sua volta, implica che venga recisamente bandita la logica (inaccettabilmente semplificatrice) del one size fits all.

Ciò che si vuol dire – e il lettore scuserà l’incursione nell’ovvio – è che, ad esempio, una banca mono-sportello presenterà una catena di deleghe assai basica: il direttore generale istruirà tutte le pratiche di fido e le relative determinazioni finali (in termini di concessione o negazione dei finanziamenti) saranno appannaggio esclusivo del consiglio d’amministrazione.

Agli antipodi, in un ente bancario significant, unicamente le pratiche di maggior cabotaggio verranno deliberate dall’organo amministrativo pluripersonale, là dove, in ordine discendente, dovranno immaginarsi competenze deliberative anche di altri organi (il comitato fidi, l’amministratore delegato, un area manager …), pena altrimenti il rischio di un ingolfamento paralizzante dell’operatività aziendale alla luce dei “grandi numeri” fatti registrare da questi intermediari.

Anche gli assetti organizzativi scontano il citato principio di proporzionalità, nel senso che l’organigramma da ideare e da mettere a terra non potrà non dipendere dal differente tasso di complessità dell’operatività aziendale.

Nella sostanza, si tratta di istituire una serie di funzioni aziendali di controllo, a riporto – nelle società capitalistiche – dell’organo sindacale, che rimane invariabilmente l’architrave del sistema dei controlli interni; ciascuna di queste funzioni, poi, dovrà fare affidamento su di un’adeguata dotazione di risorse umane, a garanzia dell’effettività e dell’efficacia degli interventi di competenza.

Ecco, allora, l’internal audit, chiamato, secondo un piano d’azione periodicamente cadenzato, a ispezionare e scandagliare qualsiasi articolazione e processo del going concern aziendale, al fine di intercettarne eventuali irregolarità e anomalie, allora da prontamente rimuovere.

La funzione di compliance ha una teleologia differente: deve, per ogni condotta aziendale, preventivamente vagliarne la conformità al quadro regolatorio tempo per tempo vigente; diversamente, l’operatività aziendale potrebbe risultare contra legem; il che porrebbe immediatamente le premesse di più o meno consistenti rischi legali e/o reputazionali, allora da fronteggiare con modalità non indolori, stante che si concretizzerebbero componenti negativi di reddito aggiuntivi, sotto specie, ad esempio, di spese legali e di maggiori appostazioni a fondi prudenziali, con l’esito ultimativo di un risultato di gestione offuscato, quando non costretto a  virare addirittura in negativo.

Il risk management, a sua volta, ha il cruciale compito di mettere a punto strategie in grado di mitigare l’ampio ventaglio di rischi che l’impresa fronteggia quotidianamente: dal rischio di tasso a quello di controparte, dal rischio di cambio a quello c.d. Paese etc.

Vanno, in sostanza, pensati investimenti alternativi a quelli in essere, che possano assolvere una funzione di copertura (nel gergo aziendale, hedging): è il caso del mutuo in essere a tasso variabile, che, in una congiuntura di tassi crescenti, può richiedere la stipula di un Interest Rate Swap, nel quale ci si obblighi a tasso fisso e con la medesima duration, al lodevole scopo di compensare l’aggravio sul contratto principale con i ricavi registrati sul contratto collegato.

Il sistema dei controlli interni testé sinteticamente descritto, in imprese operative in taluni particolari settori – come accade, ad esempio, nell’ipotesi degli intermediari finanziari e creditizi -, deve essere ulteriormente integrato attraverso l’istituzione della funzione anti-riciclaggio, strumentale, per il tramite di un puntuale e sempre aggiornato sistema di profilazione delle controparti, a evitare che il settore lato sensu finanziario possa essere impiegato per la ripulitura di proventi di provenienza illecita.

Le citate funzioni aziendali di controllo è, infine, fondamentale che non operino per compartimenti stagni, ma che, al contrario, mettano a fattor comune e circolarizzino le emersioni e le risultanze degli interventi di rispettiva competenza, onde le situazioni di carattere emergenziale, oltre che tempestivamente conosciute, possano ricevere reazioni unitarie e coese, frutto di un allineamento informativo indiscutibilmente meritorio.

Buoni e cattivi gestori

Ne deve venire, alla fin fine, una sorta di safe net, in carenza della quale la conduzione aziendale sarebbe come se avesse luogo “a fari spenti”, in balia delle più disparate avversità; il che, all’evidenza, si pone agli antipodi del dovere di diligenza incombente all’imprenditore, al cui adempimento egli è invece tenuto a orientare tutte le sue condotte.

L’ultima puntualizzazione appena compiuta introduce giocoforza il tema delle eventuali responsabilità, che ben può essere declinato attraverso una serie di interrogativi.

Il gestore che non doti l’impresa dei menzionati assetti può dirsi un buon gestore o, viceversa, questa sua patente negligenza già ex se concreta un’irregolarità passibile di sanzione, ad esempio sotto forma di rimozione dalla carica nell’ambito di un procedimento ex art. 2409 cod. civ.?

Ove la carenza di assetti porti, con un nesso eziologico immediato e diretto, alla causazione di un danno a carico di uno stakeholder (la società gestita, ex art. 2392 cod. civ.; i creditori sociali, ex art. 2394 cod. civ.; un singolo socio o un singolo terzo, ex art. 2395 cod. civ.), il gestore in questione può vedersi trascinato in giudizio, per l’accertamento e la declaratoria della sua responsabilità risarcitoria e con contestuale condanna alla refusione dei danni cagionati?

Ebbene, si ritiene che le risposte vadano opportunamente modulate.

Non è revocabile in dubbio che l’assenza di assetti tout court o l’allestimento di assetti al colpo d’occhio inadeguati e manchevoli costituiscano di per sé un’irregolarità tale da determinare la rottura del rapporto fiduciario e la conseguente immeritevolezza della conservazione della carica; a maiori, qualora uno stakeholder patisca un pregiudizio, che, per contro, si riesca a dimostrare  – con simulazione controfattuale – non si sarebbe verificato in presenza di assetti adeguati, la responsabilità risarcitoria non potrebbe non ritenersi pienamente integrata.

Cosa diversa se gli assetti siano stati allestiti e lo siano stati con modalità tali da non farli considerare manifestamente inadeguati, alla luce delle best practice e, soprattutto, delle eventuali prescrizioni promananti dalle Autorità amministrative aventi compiti di vigilanza (Banca d’Italia per le banche; Ivass per le assicurazioni etc.).

In tal caso, il gestore ha fatto quanto era tenuto a fare e non lo si può certo colpevolizzare, in una facile – ma tecnicamente scorretta – ricostruzione ex post, quelle volte in cui, malgrado l’adozione degli assetti, si registri purtroppo l’avveramento di un rischio aziendale.

Ciò che deve comprendersi è che anche gli assetti più strutturati e sofisticati non mettono al riparo da ogni irregolarità e anomalia.

Gli assetti sono, in principio, sempre perfettibili e migliorabili, ma ciò che rileva è che mai scadano a un evidente livello di inadeguatezza o che non manchino del tutto.

Escluse queste ultime ipotesi, la concreta strutturazione degli assetti da parte del gestore fruisce dello scudo protettivo della c.d. Business Judgement Rule, come corollario di quanto osservato in esordio circa l’incontestabile inerenza della predisposizione degli assetti all’area del gestire e dell’amministrare.

In forza della Business Judgement Rule le scelte gestionali non possono essere sindacate da chicchessia, ivi compresa l’Autorità giudiziaria, salvo che si tratti di scelte manifestamente temerarie, irragionevoli o arbitrarie.

E, siccome la concreta strutturazione degli assetti è a tutto tondo scelta gestionale, non vi è motivo e spazio per disattivare il citato scudo protettivo.

Si tratta, peraltro – ed è importante sottolinearlo -, di un approdo cui, negli ultimi tempi, è giunta anche la più avvertita giurisprudenza.

Cosa ne pensa la giurisprudenza

Ci si riferisce segnatamente a Trib. Milano, 10 settembre 2021, che discorre espressamente di “limiti che il sindacato del giudice incontra avanti a scelte che attengono al merito imprenditoriale ed alle decisioni che incidono sugli assetti amministrativi e organizzativi della società. Tuttavia, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c.” (consultabile in www.giurisprudenzadelleimprese.it).

Si veda anche Trib. Bologna, 31 luglio 2021, secondo cui “il dovere di predisporre assetti interni organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa ex art. 2381, co. 5 c.c. è chiaramente finalizzato alla tempestiva verifica dei sintomi di crisi dell’impresa e alla tempestiva adozione degli interventi di rimedio; non si tratta, però, di un obbligo astratto o che risponde a parametri predeterminati, in quanto assume rilevanza in tal senso la valutazione del concreto contesto societario (in considerazione della struttura, tipologia di attività, complessità della organizzazione e delle attività svolte, aree di competenza e numero di personale dipendente) e della effettiva individuazione di carenze che abbiano ragionevolmente posticipato l’emersione del dissesto.

In ogni caso, l’esame sulla esistenza di assetti adeguati non può essere svincolato dalle conseguenze pregiudizievoli connesse alla violazione di tale obbligo; questo significa che la mancata allegazione di alcun danno specifico e conseguente conduce a ritenere infondato l’addebito di responsabilità: non è, dunque, sufficiente attestare la mancata adozione dell’assetto interno adeguato ma occorre anche individuare le eventuali conseguenze pregiudizievoli (connesse o derivanti da tale mancanza o omissione) e/o, comunque, precisare in quale modo, e con quali accorgimenti, gli assetti interni sarebbero stati più adeguati o la crisi dell’impresa rilevata più tempestivamente” (ibidem).

Nel medesimo solco, Trib. Venezia, 10 maggio 2024, a stare al quale “la violazione dell’art. 2086 c.c. non è suscettibile di essere autonomamente valorizzata quale fonte di responsabilità risarcitoria, ma deve essere analizzata unitamente agli altri addebiti mossi all’imprenditore, chiedendosi se la presenza di un adeguato assetto amministrativo, organizzativo e contabile avrebbe consentito di evitare o di prevenire l’irregolarità gestoria o comunque di limitarne le conseguenze” (ibidem), nonché Trib. Catanzaro, 25 giugno 2025, a opinione del quale “la mancata predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili costituisce grave irregolarità idonea a giustificare la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario” (ibidem).