Costituisce un dato di pacifico accoglimento nella riflessione europea sulla tutela civile dei diritti che tra i temi di maggiore incidenza vadano annoverati la digitalizzazione, la privatizzazione, l’aumento delle ipotesi di autodifesa, le rinnovate esigenze di rapidità del giudizio.

Ognuno di essi dischiude all’interprete numerosi interrogativi, i quali sottendono uno stesso tema di fondo: garantire l’accesso alla giustizia inteso non solo e non più quale droit au tribunal ma, in senso più ampio e contemporaneo, come effettività dell’attuazione dei diritti.

Il concetto stesso di accesso alla giustizia, infatti, è stato oggetto di un profondo ripensamento, passando dall’essere inteso quale mero diritto di accesso alla tutela giurisdizionale all’includere un’ampia varietà di metodi alternativi alla giustizia togata per dirimere le controversie. L’invalso approccio pluralista all’accesso alla giustizia risente, alla base, del tipo di cultura del processo e dal modello di forma di Stato, «ovvero la definizione dei rapporti fra individuo e autorità».

Così, ad esempio, le Alternative Dispute Resolution – ADR, nell’acronimo anglosassone -, su cui si sono notevolmente concertati gli sforzi europei tanto nel senso di promozione culturale quanto di regolazione, presuppongono una precisa connotazione politico culturale, tipica dei paesi di common law (che delle ADR costituiscono i principali  “esportatori”) nei quali l’àmbito delle scelte giurisdizionali è stato caratterizzato da un marcato liberismo, rispondente ad un deciso favor verso la giustizia privata.

Per questo motivo l’operazione d’impianto nei sistemi a diritto codificato, nei quali la cultura processuale è incentrata sulla figura del giudice quale risolutore dei conflitti, ha dovuto essere preceduta dalla condivisa acquisizione, nello strumentario concettuale, di un modello di giustizia non più monolitico ma improntato al pluralismo.

La nuova architettura del sistema di attuazione dei diritti riflette, a ben vedere, quella istituzionale, della quale replica la struttura multilivello, in cui le relazioni tra i singoli componenti non sono governate da un rigido ordine gerarchico, ma improntate all’affiancamento e alla coesistenza reciproche (tra giustizia togata e privata).

Nonostante la costruzione del diritto alla tutela giurisdizionale europeo goda di copertura normativa (arrt. 6, comma 1, e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), nonostante gli sforzi profusi dalle istituzioni, nonostante la dottrina dispiegata per tentare d’individuare una soluzione, il problema dell’effettività dell’enforcement persiste.

Uno studio commissionato dalla Commissione europea ha individuato venticinque potenziali ostacoli che impediscono ai consumatori di ottenere una tutela soddisfacente. Nella specificità dei singoli mercati, l’àmbito dove il tema dell’accesso alla giustizia è avvertito come maggiormente problematico è quello dei servizi bancari e finanziari, in cui i consumatori-risparmiatori riscontrano più difficoltà a ottenere tutela (soprattutto nelle controversie di massa) e, prospetticamente, quello in cui i casi di liti collettive aumenteranno^[1].

Quattro ostacoli vengono individuati come particolarmente problematici: l’assenza di procedure adeguate, i costi, la complessità delle controversie e l’eventuale natura transfrontaliera della controversia.

In tempi più recenti, la traiettoria culturale della dottrina europea, per un verso, incline a elevare la vulnerabilità soggettiva a fattore che necessita di uno specifico approccio giuridico (specie nel contratto di cui sia parte un consumatore), e, per altro verso, persuasa che il rispetto dell’uguaglianza sostanziale implichi il rifiuto di un approccio livellatore e parificatore (nel segno del diritto alle differenze) è esitata, sul piano dell’enforcement, nel riconoscimento dell’idea di redress vulnerability, ovvero di una tipologia di vulnerabilità ricollegabile all’insieme delle barriere che fisiologicamente il consumatore incontra nell’accedere alla giustizia.

La redress vulnerability può essere scomposta in elementi soggettivi (l’assenza di cognizione dei propri diritti o dei meccanismi a disposizione per risolvere le controversie – ignorantia iuris; la pressione che la controparte può esercitare sul consumatore; la scarsa attitudine individuale verso i conflitti; l’eventuale dimensione digitale del rapporto col professionista; la possibile soggezione verso il sistema giurisdizionale; la scarsa fiducia nel sistema – che si traduce nella bassa aspettativa di successo di un eventuale litigio) e oggettivi (l’assenza di procedure adeguate volte a ottenere tutela riparatoria o risarcitoria; la natura transfrontaliera della controversia; i costi della lite).

Sul piano oggettivo, dunque, i principali deterrenti per l’accesso alla giustizia dei consumatori (e cioè la principale fonte di redress vulnerability) sono di carattere economico (costi) e strutturale (l’elevato grado di tecnicismo del processo giurisdizionale).

Costi: un punto fermo e comune a tutti i sistemi di giustizia europei è l’inesistenza di una vera e propria garanzia di gratuità della funzione giurisdizionale. L’onerosità dell’esercizio della tutela giurisdizionale è determinata da due voci di spesa: le spese di procedura e gli oneri economici della difesa propria e della controparte vittoriosa (in base al principio della soccombenza).

Se il tema dei costi costituisce una barriera di accesso alla giustizia per la generalità dei consumatori, è evidente che esso venga patito in modo particolare dai meno abbienti- come reiteratamente confermato anche dalla EU Justice Scoreboard.

Allora l’onerosità/sostenibilità della prestazione giudiziaria da tema relativo alla garanzia meramente formale del diritto alla tutela giudiziaria diviene un tema di garanzia di uguaglianza sostanziale delle parti di fronte al giudice.

Sul piano del dibattito accademico, va segnalato che fino a qualche tempo fa la rilevanza di profili censitari dei soggetti di diritto era considerata questione di diritto pubblico (in quanto attinente alle politiche sociali), non rilevante nei rapporti interprivati. Recentemente, tuttavia, il processo di costituzionalizzazione dei diritti dei consumatori, unitamente alla centralità attribuita all’effettività della tutela, hanno portato alla nuova tendenza della dottrina americana ed europea a esplorare le connessioni tra diritto privato e la cosiddetta poverty law. L’emergere d’istanze di politica sociale nel diritto privato (dei consumatori) dell’Unione europea ha dato impulso a nuove prospettive che tendono ad ancorare il tema della vulnerabilità alla situazione economica del consumatore (economic vulnerability).

Se la redress vulnerability è dunque costituita, in parte, dalla economic vulnerability (incapacità economica di affrontare il processo), allora il tema dell’uguaglianza economica delle parti del processo diviene centrale.

La rimozione degli ostacoli di carattere economico all’accesso alla giustizia può essere conseguita riducendo – quanto più possibile – le due voci di spesa sopra ricordate (spese di procedura e di difesa).

Tale riduzione può avvenire solo in sedi differenti da quella giurisdizionale, prevedendo degli schemi di soluzione delle controversie alternativi alla giustizia togata, caratterizzati dall’assenza di un obbligo di assistenza legale e dalla (sostanziale) gratuità della procedura per il consumatore – tipicamente, il modello dell’Arbitro Bancario e Finanziario e dell’Arbitro per le Controversie  Finanziarie.

Questo modello consente un accesso alla giustizia più snello (riducendo l’ostacolo dell’elevato grado di tecnicismo della procedura, che nel caso delle ADR è deformalizzata), più economico, più inclusivo (perché le ADR intercettano tipologie di controversie che altrimenti non sarebbero state sottoposte alla cognizione del giudice togato: valga, per tutti, l’esempio dei contratti di cessione del quinto dello stipendio).

È tuttavia un dato di pacifico accoglimento il rapporto di proporzione inversa tra economicità/rapidità e qualità delle decisioni. È notorio, per la letteratura che si occupa di sistemi alternativi di giustizia, il rischio che il ricorso a strumenti sottratti al controllo pubblico possa pregiudicare la tutela dei diritti dei soggetti più deboli, perpetuando le diseguaglianze sociali, e configurando due mercati di giustizia per due differenti tipi di consumatori, mediation for the poor and powerless, and courts for the wealthy and powerful, ovvero alla distinzione tra coloro i quali potranno confrontarsi con la controparte professionale godendo delle garanzie procedurali del processo giurisdizionale e coloro che invece dovranno ricorrere a una second class justice, priva dei presidi procedurali minimi.

A questo scopo va evidenziata la tendenza, nel contesto dei mercati regolati – come quelli finanziario, assicurativo e dei servizi a rete – al ricorso a sistemi incardinati presso il regolatore. Si assiste, dunque, alla riemersione del ruolo dello Stato (che gestisce le ADR attraverso le Autorità indipendenti di settore) tramite sistemi giustiziali che si pongono lungo la linea di displuvio tra il diritto privato (date le primarie funzioni di disciplina del contratto cui questi organismi sono preposti) e il diritto pubblico (considerate le funzioni di regolazione del mercato cui gli Ombudsmen partecipano), realizzando una commistione tra funzione di regolazione – o vigilanza – e risoluzione delle controversie e segnando la  transizione verso modelli aggiudicativi di soluzione delle liti di natura ibrida (caratterizzati, cioè, dalla compresenza di elementi pubblicistici e privatistici).

L’adozione di meccanismi di hybrid-enforcement nei quali, superando la logica della dicotomia pubblico e privato, la funzione compensativa e quella regolatoria (tradizionalmente appannaggio, rispettivamente, del private e del public enforcement) sono amministrate da un’autorità di regolazione, fa ravvisare la transizione verso una concezione tripartita dei sistemi di giustizia (dalla Double alla Triple Helix of Civil Justice), dove differenti attori – giudice togato, sistemi di risoluzione alternativa, autorità di regolazione – legati tra loro da un rapporto di complementarietà, danno origine ad un “regulated market for dispute resolution”.

¹ European Commission, Consumer Markets Scoreboard: Making Markets Work for Consumers, 2016, p. 18; European Commission, Green Paper on Retail Financial Services Better Products, More Choice, and Greater Opportunities for Consumers and Businesses’, COM(2015) 630 final, p. 9; Civic Consulting Dg Sanco, Study Regarding the Problems Faced by Consumers, pp 40–41.