1. Un nuovo requisito di accesso all’attività creditizia per le bcc

Per le banche di credito cooperativo non si pone il problema di peso economico, che ha condotto ad una spinta forzosa verso la trasformazione in società per azioni delle banche popolari che superano gli otto miliardi di attivo, bensì una più generale questione di adeguatezza strutturale. Nell’ambito di un processo riformatore, che investe il medesimo regime societario e persegue analoghi obiettivi, per le banche popolari si è stabilita una soglia oltre la quale si perde l’identità mutualistica, mentre per le banche di credito cooperativo questo aspetto assume rilievo inverso: le dimensioni ridotte sono indicatore di fragilità. Il legislatore abbandona l’indagine sulla permanenza della causa, per confrontarsi con la forma ed affermare la debolezza del tipo cooperativo in ordine alle esigenze poste dalla regolazione di settore, segnatamente per la capacità di competere sul mercato in modo efficiente. Delinea così un assetto eterogeneo rispetto al regime riservato alle banche popolari di minori dimensioni, che possono conservare, in autonomia, forma e causa originarie. Questa volta è al gruppo societario che è affidato il compito di comporre a unità economica l’insieme di quelle imprese bancarie, rispettandone al contempo la causa mutualistica. Un nuovo soggetto, connotato da caratteri specifici, in primis per il connesso meccanismo di garanzia solidale, che ha l’effetto di costruire un’unica area di responsabilità patrimoniale, ma individuabili anche nell’assetto proprietario della capogruppo, nella proporzione dei poteri ad essa attribuiti e soprattutto nell’obbligo di adesione imposto, che sottrae la scelta all’autonomia privata, trasformandola in requisito per l’accesso all’attività creditizia. La nuova formulazione dell’art. 33 tub condiziona infatti il rilascio dell’autorizzazione, per l’ente costituito in forma di cooperativa a mutualità prevalente, all’adesione al gruppo disciplinato nel decreto di riforma. L’alternativa che si pone per le banche del settore è tra conservare l’attuale struttura e aderire ovvero abbandonarla, optando per le soluzioni consentite, che però, tutte, presuppongono l’uscita dal mondo della cooperazione.

Il gruppo integra le previsioni di cui all’art. 10 Reg. 2013/575 UE, realizzando l’obiettivo di ottenere una misurazione dei requisiti prudenziali, che può beneficiare dell’affiliazione permanente ad un «organismo centrale» preposto al controllo. Le criticità più volte rilevate dagli Organi di Vigilanza vengono affrontate dal decreto di riforma, che attraverso l’attribuzione di una funzione unificata di direzione e coordinamento fornisce anche lo strumento, per determinare la sana e prudente gestione della pluralità delle controllate, subordinate alle indicazioni della capogruppo.

2. Il Fondo temporaneo di natura volontaria

In sede di conversione il legislatore è intervenuto per introdurre una disciplina transitoria, con l’obiettivo di evitare un troppo lungo periodo di carenza applicativa della riforma ed anticiparne gli effetti, ma soprattutto per aprire al più presto un ombrello di solidarietà patrimoniale. Per questo ha posto a carico di Federcasse il compito di promuovere la costituzione di un «Fondo temporaneo», con «strumento di natura privatistica», rafforzando il concetto con il successivo riferimento alla «piena autonomia decisionale» del Fondo ed il rinvio alle disposizioni statutarie, per la definizione delle sue modalità di funzionamento. Evidente lo scopo di assegnare l’iniziativa alla sfera della volontarietà ed evitare gli ostacoli incontrati per il d.l. 183/2015, il c.d. salvabanche. É noto infatti come, nell’occasione, sia risultata impraticabile la possibilità di utilizzare il Fondo interbancario di tutela dei depositi, in forma alternativa al rimborso dei depositanti, a causa del condizionamento attribuito alle indicazioni dell’Autorità pubblica ed alla conseguente qualificazione come aiuto di Stato. Quindi, nell’immediato, la risposta a concrete situazioni di insufficienza patrimoniale è affidata ad un Fondo, che si denota per autonomia di genesi e gestione. Dovuta però è l’adesione delle banche di credito cooperativo, per le quali anzi diviene l’attuale requisito di accesso all’attività creditizia, in attesa della nascita del gruppo bancario. È questo l’aspetto che rende necessaria la nascita del Fondo, mentre l’individuazione del soggetto promotore ne attribuisce il compito all’associazione, che riunisce quelle banche e già svolge funzioni di rappresentanza e tutela della categoria. In altre parole un’iniziativa di natura volontaria, che non modifica la natura giuridica dei soggetti che partecipano ed alimentano il Fondo, e si presta a rispondere, ad horas, alle criticità patrimoniali più volte evidenziate. É definito come «strumento mutualistico-assicurativo» che può favorire «processi di consolidamento e di concentrazione», in definitiva il compito che si proponeva quel Fondo di garanzia istituzionale di settore mai tradotto in termini operativi.

3. Il perimetro soggettivo di gruppo

La riforma disegna un tessuto unitario con al vertice una capogruppo in forma di società per azioni, dotata dei requisiti per esercitare direttamente l’attività bancaria, ma con proprietà assegnata all’insieme delle banche cooperative partecipanti e situazione di controllo, che, in ragione della struttura societaria delle controllate, origina da contratto. Sotto il profilo dimensionale è indicato un livello minimo di patrimonio netto per la capogruppo pari ad un miliardo. Quanto invece al perimetro soggettivo si adotta la soluzione dettata all’art. 60, c. 1, sub a) tub, aggiungendo un esplicito riferimento alle banche di credito cooperativo, «che aderiscono al contratto […]» e adottano le clausole statutarie conseguenti. La formula va ad incidere sulla nozione di controllo, fornita dall’art. 23 tub. La speciale disciplina del credito richiama la previsione di diritto comune, dettata all’art. 2359 c.c., ma è aperta ad individuare, anche in via presuntiva, ogni fonte idonea a configurare una situazione di influenza dominante. Alle varie possibilità di instaurare un simile rapporto gerarchico con una banca di questo tipo si sostituisce ora una modalità univoca, cioè l’adesione al contratto di coesione, resa necessaria per effetto del nuovo comma 1bis, aggiunto all’art. 33, tub.

In sede di conversione del decreto, tra i soggetti ammessi a comporre il gruppo, con un punto cbis) al primo comma dello stesso art. 37bis, tub, si è aggiunta la figura dei «sottogruppi territoriali facenti capo a una banca» in forma di società per azioni, a sua volta sottoposta al controllo della capogruppo. Il sottogruppo sembra finalizzato a dare rilievo alle attuali Federazioni locali, oggi punto intermedio di coordinamento tra banche legate da contiguità territoriale e, di conseguenza, anche da omogeneità di contesto operativo. D’altra parte la definizione di territorio è aperta, di debole capacità definitoria, mentre non sono indicati altri elementi, utili a individuare i presupposti per la nascita di simili sottogruppi. L’incertezza della formula viene corretta dal dato empirico, che lascia intendere la volontà di mantenere un’articolazione organizzativa, sperimentata, senza depotenziare la consistenza del nuovo gruppo bancario. Replicando schemi operativi ed anche equilibri di ruolo già noti, è possibile immaginare, che la transizione verso il gruppo – probabilmente unico gruppo – sia facilitata, attenuando il rischio di scelte alternative.

4. I soci stabili di maggioranza della capogruppo

Il vincolo della partecipazione maggioritaria al capitale in favore delle banche di credito cooperativo aderenti, previsto all’art. 37bis, c. 1, sub a), tub, le porta ad acquisire, nel loro insieme, la maggioranza dei voti in assemblea. Situazione che esprime una proprietà diffusa nella pluralità delle banche controllate ed incorpora l’obiettivo di indirizzare buona parte dei suoi risultati verso le finalità mutualistiche, che presiedono alla funzione creditizia nell’interpretazione cooperativa. Lo scopo, che caratterizza l’attività cooperativa, continua ad indirizzare le politiche di gestione delle banche aderenti e, per effetto del richiamo contenuto al comma 3, sub b), art. 37bis, tub, ad informare la costruzione del gruppo stesso, vincolando la determinazione dei poteri della capogruppo, a prescindere dall’equilibrio partecipativo, che si è descritto. Quel vincolo maggioritario si riflette invece sulle prerogative dell’assemblea e sull’esercizio dei diritti, che competono al socio, tra i quali, la nomina degli amministratori.

Al contempo viene demandata all’autonomia statutaria la determinazione, necessaria, di un tetto di azioni con diritto di voto, detenibili da ciascun socio. L’attribuzione della maggioranza del capitale alle banche cooperative controllate cristallizza un nucleo pesante di soci stabili, che non integra un patto di voto e, di conseguenza, evita il prodursi di una situazione di influenza dominante. Ne può suggerire le premesse, ma consente il formarsi di diversi equilibri, sempre tenuti, se tradotti in accordo, al rispetto del regime di trasparenza di cui all’art. 20, c. 2, tub. In concreto una maggioranza così delineata richiama assetti societari di strutture che paiono in predicato di assumere il ruolo di capogruppo, ma ha anche l’effetto di frenare quella reale apertura al mercato che l’adozione della veste di società per azioni vuol favorire. Il vincolo della partecipazione maggioritaria e la regola del frazionamento definiscono un equilibrio della proprietà della capogruppo, che ne esclude la contendibilità e sembra rispondere alla volontà di dare voce ad ogni partecipante, evitando il prevalere delle banche maggiori e, a maggior ragione, di altri soci. Un simile meccanismo va a correggere il rapporto di proporzionalità tra capitale investito e diritto di voto, ma non sembra dubbio che un’eccessiva polverizzazione presenti anche il rischio di procurare quelle stesse difficoltà di governance imputate al voto capitario. La coerenza con la natura cooperativa, reclamata nella Relazione accompagnatoria al disegno di conversione, sembra spingersi fino a replicare le stesse difficoltà di struttura, che s’intendono risolvere con la riforma.

5. La fonte negoziale del controllo

É al contratto di coesione che il legislatore demanda la costruzione dei modi di esercizio del controllo, a mente dell’art. 37bis, c. 3, tub. Attraverso lo strumento negoziale si definisce il rapporto tra capogruppo e controllate, informato al «rispetto delle finalità mutualistiche». Ricondurre i poteri della capogruppo al rispetto di quelle finalità è certamente petizione di principio, che sembra preoccuparsi della compresenza nel gruppo di istanze mosse da cause societarie diverse, per affermare la prevalenza del carattere dei soci maggioritari e, in definitiva, il legame d’origine con questi. Sul piano dei fatti però non sembra assumere un valore più che descrittivo della conduzione unitaria di imprese che mantengono natura cooperativa.

Al contratto di coesione viene inoltre affidato il compito di definire poteri di direzione e coordinamento «proporzionati alla rischiosità delle banche aderenti» ed anche di determinare «[…] i criteri di compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi […]». Le attribuzioni della capogruppo incontrano modalità di esercizio intese a consentire una diversa autonomia alle banche controllate, in misura della loro stabilità. Il legislatore ha attinto a quello stesso criterio di proporzionalità, utilizzato nelle Istruzioni di vigilanza, per dimensionare la concreta attuazione delle regole sulla gestione e sul controllo alla diversa articolazione strutturale ed al peso economico dei soggetti interessati. La proporzionalità è limite dell’azione rivolta all’impresa controllata, operante nel rispetto delle soglie di rischio consentite, ed esclude l’imposizione di scelte funzionali alle esigenze di gruppo, ma contrarie all’interesse della controllata medesima, caratteristiche di quel contratto di dominanza, estraneo al nostro ordinamento. L’inserimento nella disciplina negoziale del gruppo di un rapporto di proporzione tra poteri della capogruppo e rischio espresso dalla controllata conferisce rilievo formale ad un metodo di governo, comunque legato ai criteri di sana e prudente gestione. Come dire che un esercizio delle prerogative della controllante, così «proporzionato», rischia di ridursi a definizione tautologica di una corretta funzione gestoria, al più acquisendo modalità d’azione commisurate a parametri di obiettiva rilevazione, che però, a loro volta, non potranno prescindere dal rispetto dei requisiti che la vigilanza prudenziale impone.

Con l’esplicito riferimento a criteri di compensazione e all’equilibrio di distribuzione dei vantaggi, di cui al comma 3, sub c) dell’art. 37bis, il decreto di riforma completa il richiamo ai caratteri che l’art. 2545septies, c.1, sub 5), c.c.,enumera per definire il contratto del gruppo cooperativo paritetico, trasponendo nella disciplina di settore il modello caratteristico dell’organizzazione unitaria tra società cooperative. Il legislatore non fa uso diretto della qualificazione «paritetico», si preoccupa però di traslare i descritti elementi di diritto comune in un accordo, che, oltre ad inserirsi nello specifico contesto ordinamentale, si distingue per l’obbligo di adesione al gruppo e la durata indeterminata del contratto, oltreché per la contestuale e necessaria presenza di una garanzia solidale. Non è dubbio che la fonte del controllo sia situata nel contratto, ma l’intesa pattizia tra banche cooperative non esprime una libera valutazione sull’opportunità di adesione. La difesa degli scopi mutualistici postula infatti il consenso contrattuale, necessario per definire un controllo, richiesto ex lege. La possibilità di ponderare i vantaggi «derivanti dall’attività comune» ne risulta stretta tra un’uscita dal gruppo, con il conseguente abbandono della veste cooperativa, e l’evidente impossibilità di spingersi fino all’elisione dei poteri di direzione e coordinamento.

6. La perdita della causa mutualistica

La riforma ha modificato le previsioni contenute agli artt. 36 e 150bis, tub ed inserito una disposizione di carattere derogatorio all’art. 2, c. 3bis e ss. del decreto, per indirizzare i possibili percorsi di mutazione della veste societaria esclusivamente verso la società per azioni e confermare al contempo l’applicabilità degli obblighi di devoluzione del patrimonio effettivo. Con la sostituzione del comma 5 dell’art. 150bis tub viene eliminato il riferimento all’art. 2545undecies, c. 1 e 2, c.c., ricondotto nei ranghi della regola generale, in favore dell’espresso rinvio all’applicazione della norma d’interpretazione autentica contenuta all’art. 17 l. 388/2000, conferendo centralità all’obbligo di devoluzione in ogni situazione, che comporti la perdita dei caratteri della mutualità prevalente. Il ricordato comma 5 chiarisce poi che gli effetti sono identici, qualora si faccia ricorso ad «operazioni di cessione dei rapporti giuridici in blocco e di scissione», funzionali alla costituzione di una banca «in forma di società per azioni». L’intervento, che modifica invece l’art. 36, tub, considera ora in modo espresso la trasformazione, nella sua nuova versione, al comma 1, si perde la locuzione «banche popolari», mantenendo la sola possibilità di fusione eterogenea per divenire società per azioni, il comma 1bis, a sua volta, prevede la trasformazione soltanto per assumere quella medesima veste societaria.

La trasformazione trova previsione positiva, in un regime invariato d’inapplicabilità ex art. 150bis per le norme recate dagli artt. 2514, c. 2, 2545octies e 2545decies c.c., che lascia l’argomento alla disciplina speciale di settore. Sia l’ingresso che l’uscita dal gruppo, vuoi per rigetto della richiesta di adesione, vuoi per esclusione ovvero per esercizio del recesso, sono decisioni che scaturiscono dall’esercizio dell’autonoma valutazione delle parti, ma soggette all’autorizzazione della Banca d’Italia, sempre secondo criteri di sana e prudente gestione. La strada della trasformazione è solitaria, volta a conservare autonomia al soggetto che muta veste societaria e l’unità di obiettivo che presiede al processo amministrativo deve coniugare le ragioni che conducono all’uscita dal gruppo con la soluzione attesa. L’indagine non può limitarsi ad accertare l’adozione dello strumento societario prescritto, ma deve acquisire ragionevole certezza delle effettive possibilità di raggiungere adeguata stabilità, sicché il percorso è sottoposto ad una vigilanza, che richiede di entrare nel merito delle decisioni prese dai soggetti vigilati ed acquista un ruolo che sembra integrare caratteri di tono tutorio.

7. La deroga alla devoluzione del patrimonio indivisibile

In sede di conversione tra le disposizioni di attuazione dettate ai commi 3bis e ss. dell’art. 2 del decreto è introdotta una deroga al novellato comma 5 dell’art. 150bis, che prevede il conferimento dell’azienda bancaria in una società per azioni «anche di nuova costituzione», mantenendo le riserve indivisibili in capo alla conferente. Il dettato del comma 3bis indica che il carattere derogatorio della norma risiede nella mancata devoluzione del patrimonio ai fondi mutualistici, altrimenti necessaria. D’altronde le previsioni dei commi 1 e 4, dell’art. 150bis, tub,mantengono il rinvio applicativo al comma 1 dell’art. 2514 c.c., confermando la chiusura, rispetto a fattispecie modificative della causa mutualistica, diverse da quelle ammesse dall’ordinamento di settore. Tra queste, per effetto dell’ampliamento disposto dall’intervento di riforma, sono ora anche la cessione dei rapporti giuridici in blocco e la scissione. Alla perdita della causa originaria si connette l’obbligo di devoluzione, sancito mediante l’art. 17 l.388/2000.

Il successivo comma 3quater precisa che la cooperativa conferente mantiene le riserve indivisibili, e prosegue la propria attività, modificando il proprio oggetto sociale. L’operazione di conferimento in una società per azioni riguarda l’azienda bancaria, mutando però la destinazione della rilevante quota indivisibile del patrimonio. Si realizza così una scissione parziale del patrimonio della banca di credito cooperativo, che ne evita la devoluzione ai fondi. In altre parole non vi è scioglimento della cooperativa di prevalente mutualità, né soppressione delle clausole statutarie, di cui all’art. 2514 c.c., ed alla società conferitaria giunge solo quanto divisibile del patrimonio. Di conseguenza a fronte della continuità di causa nel soggetto conferente e della permanenza presso quest’ultimo delle riserve indivisibili, la mancata devoluzione del patrimonio netto ai fondi mutualistici appare fisiologica, proprio perché non si realizza una fattispecie traslativa degli effetti del vantaggio fiscale, nel rispetto della regola della indivisibilità. L’elemento patrimoniale resta però base imponibile, per versare «al bilancio dello Stato» un quinto della sua consistenza «al 31 dicembre 2015». Il decreto modifica il presupposto dell’imposizione tributaria: l’obiettivo del prelievo non è il riequilibrio tra il trattamento fiscale agevolato di cui ha goduto l’attività mutualistica e la diversa destinazione delle risorse finanziarie costituite nel tempo, bensì un intervento specifico che rovescia la ratio della misura e si presenta ora come un costo per il soggetto, che intende avvalersi del conferimento.

La facoltà di proporre istanza è da esercitare entro il termine di sessanta giorni, decorrenti dall’entrata in vigore della legge di conversione. In sintesi la scelta è considerata congrua con gli obiettivi di rafforzamento patrimoniale, solo se attuata con immediatezza, per poi lasciare il campo alle modalità alternative previste in via ordinaria, conferendo a questa soluzione il tono del beneficio transitorio. Assicura però un trattamento fiscale sensibilmente più favorevole rispetto all’ipotesi devolutiva, sicché la soluzione offerta apre all’abbandono della forma cooperativa per l’esercizio dell’attività bancaria, con salvezza di buona parte della consistenza patrimoniale della conferente.

8. La cooperativa di origine bancaria.

Mediante il conferimento dell’attività bancaria ad una società lucrativa si conservano gli originali caratteri della mutualità prevalente e si persegue una migliore efficacia competitiva. In altre parole i medesimi obiettivi, assegnati alla costruzione del gruppo bancario cooperativo, vengono qui affidati ad una soluzione che individua nella separazione della causa lucrativa da quella mutualistica un equilibrio idoneo ad assicurare gli stessi risultati che la riforma si propone, anche se attuati in scala ridotta. L’opzione infatti è riservata alle banche di credito cooperativo con patrimonio netto maggiore di duecento milioni, o meglio, in forma congiunta, anche alle altre, purché almeno una di esse raggiunga quella soglia. L’aspetto dimensionale definisce la consistenza minima necessaria per puntare all’autonomia ed evita una replica del frazionato assetto di categoria, ma comporta anche una valutazione di adeguatezza patrimoniale, che il legislatore esprime rispetto ad un’ipotesi operativa atomistica e di contenuto rilievo economico, perciò antitetica alle istanze che sostengono l’introduzione del gruppo bancario cooperativo. Si delinea una situazione dove la cooperativa conferente esprime un controllo che, fatti salvi gli effetti di un’iniziativa congiunta, integra le previsioni dell’art. 23 tub e la colloca entro il perimetro di vigilanza definito dal successivo art. 65.

L’adeguamento dell’oggetto sociale è conseguente al conferimento dell’azienda e richiede il rispetto delle clausole statutarie che applicano il canone dell’art. 2514 c.c., per l’obbligo dettato dal legislatore. La modificazione dell’oggetto si associa al divieto di esercitare il diritto di recesso, riservato «ai soci che non hanno concorso alle deliberazioni» dall’art 2437, c. 1, lett. a) c.c. La riforma non ha agito sui quorum assembleari, com’è accaduto per le banche popolari, ed i soci sono chiamati a manifestare il loro voto, nel rispetto delle maggioranze previste dagli statuti, a mente dell’art. 36, c.2 tub. Il divieto interviene sulla componente sociale che non ha partecipato alla decisione e sembra finalizzato a prevenire gli effetti di un esodo di minoranze organizzate. Peraltro la compressione del diritto di recesso, nello specifico, non sembra tanto legata alle conseguenze di natura finanziaria, quanto al rischio di una riduzione significativa dell’area dello scambio mutualistico tra soci.

Il legislatore si è ispirato con evidenza all’esperienza della riforma Amato ed al processo di scorporo delle aziende bancarie allora adottato per condurre il sistema creditizio nazionale fuori dal controllo pubblico. Ora il contesto è tutt’altro, ma si è tornati ad utilizzare lo strumento del conferimento d’azienda. Mentre però il rapporto tra le fondazioni di origine bancaria e gli enti creditizi scorporati si è andato faticosamente attenuando, sotto la spinta di successivi interventi normativi, in questo caso il legame si presenta solido. Il conferimentomantiene il controllo, singolo o congiunto, alle cooperative cedenti, che modificano l’oggetto della propria attività, ma confermano le originarie finalità mutualistiche e acquistano, anzi, l’obbligo di «assicurare ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la […] conferitaria». Quest’ultima esercita l’attività creditizia, ma deve concorrere al pieno realizzarsi degli obiettivi mutualistici, in forza di quel rapporto con i soci della conferente. Si individua una linea di difesa dello scopo, che ha dato vita all’iniziativa dei soci, inserendo però un vincolo per la banca conferitaria, le cui conseguenze restano da verificare sul piano dei fatti, ma ne fanno elemento distintivo rispetto alla generalità delle banche in veste di società per azioni. Il riformatore sembra affidare al rapporto descritto un ruolo sostitutivo di quei benefici sociali che il socio attendeva in termini di servizi nello specifico settore del credito. Difficile sostenere che la mutualità possa trovare attuazione nella mera detenzione di azioni di società lucrative ed in proposito vengono sottolineate le finalità solidaristiche e di sviluppo del territorio, proprie della cooperazione. Faticoso poi ritenere che il delicato bilanciamento tra istanze collettive di tutela e stabilità del sistema e principio di libertà di iniziativa economica venga risolto con una previsione di effetto temporaneo e tenore derogatorio. Si possono leggere altresì effetti di diversa portata, che, con l’attribuzione alla cooperativa conferente del controllo sulla società bancaria, ne difendono i conseguenti poteri d’indirizzo e di nomina degli organi di gestione. In sostanza le originarie modalità di governance non impattano più in modo diretto sull’attività creditizia, ma proiettano i propri equilibri sull’azienda controllata.