Premessa

Il quadro normativo che governa l’attività degli intermediari bancari e finanziari, come noto, ha subito negli ultimi anni una costante evoluzione, sulla scia – inter alia – degli impulsi del legislatore comunitario.

L’industria finanziaria ha, infatti, assistito, da più di un decennio, al proliferare di normative settoriali che spesso si “sovrappongono” tra loro e rendono il compito degli interpreti assai arduo posto che – in talune occasioni – gli intermediari autorizzati a prestare servizi e attività di diversa natura sono assoggettati a disposizioni specialistiche tra loro non perfettamente coerenti.

Tale fenomeno riguarda, in primis, le regole di condotta sottese allo svolgimento delle specifiche attività “riservate” (con marcata differenziazione     a seconda del contesto di riferimento: “intermediazione mobiliare”, “intermediazione bancaria”, “attività assicurativa”) che presentano, non di rado, punti di contatto rispetto a determinate tipologie di prodotti/servizi. Si pensi al caso delle “polizze finanziarie emesse da imprese di assicurazione”, soggette negli anni a un “walzer”

interpretativo circa la disciplina applicabile o, piuttosto, ai c.d. “packaged retail investment and insurance-based investments products” (“prodotti di investimento al dettaglio e assicurativi preassemblati”) e ai prodotti “complessi” che, a prescindere dalla pertinente natura (OICR, piuttosto che “prodotto assicurativo”), trovano adesso una disciplina comune.

La medesima situazione tende a realizzarsi anche con riferimento alle disposizioni relative al governo societario e ai requisiti generali di organizzazione degli intermediari. In tale ambito, si sviluppano parallelamente strutture normative, nonché orientamenti e linee guida delle competenti Autorità di Vigilanza, che disegnano requisiti e regole su base “settoriale”.

La disciplina relativa alla organizzazione e al funzionamento dell’ufficio reclami è un esempio di come la medesima “materia” possa essere disciplinata in maniera “diversa” a seconda che la stessa – pur applicandosi allo stesso soggetto, ossia una banca – si riferisca alla prestazione di servizi e attività di investimento o, piuttosto, di servizi finanziari e bancari.

La presente analisi – senza avere alcuna pretesa di esaustività nella trattazione di una regolamentazione particolarmente complessa e articolata – ambisce a offrire un mero spunto di riflessione circa possibili accezioni interpretative e conseguenti soluzioni “operative” che l’interprete si trova ad affrontare nel corso della disamina del quadro normativo di riferimento.

La disciplina relativa ai servizi bancari e finanziari

Il Provvedimento della Banca d’Italia del 29 luglio 2009 – “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” (le “Disposizioni di Trasparenza”) richiede, tra gli altri, alle banche di adottare procedure per la trattazione dei reclami che garantiscano ai clienti risposte sollecite ed esaustive.

Le Disposizioni di Trasparenza, come noto, trovano applicazione con riferimento a tutte le operazioni e a tutti i servizi disciplinati ai sensi del Titolo VI del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (il “TUB”) aventi natura bancaria e finanziaria.

In tale ambito, è previsto che le procedure contemplino, inter alia:

– l’individuazione di un responsabile e/o di un ufficio, indipendenti rispetto alle funzioni aziendali preposte alla commercializzazione dei servizi;

– le forme di inoltro dei reclami da parte della clientela e di risposta da parte degli intermediari, che includono, in ogni caso, la posta ordinaria, la posta elettronica e la posta di elettronica certificata;

– la pubblicizzazione sul sito dell’intermediario delle informazioni previste ai due precedenti alinea;

– la formazione del personale preposto alla gestione dei reclami e agli eventuali call center, adeguata in relazione ai rispettivi compiti;

– la modalità di trattazione dei reclami.

Le Disposizioni di Vigilanza prevedono poi che “la funzione di conformità o, in sua assenza, l’internal audit, riferiscono agli organi aziendali, con periodicità almeno annuale, sulla situazione complessiva dei reclami ricevuti nonché sull’adeguatezza delle procedure e delle soluzioni organizzative adottate”.

La disciplina concernente la prestazione dei servizi e delle attività di investimento

Il “Regolamento in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio” (Adottato dalla Banca d’Italia e dalla Consob con provvedimento del 29 ottobre 2007 e successivamente modificato con atti congiunti Banca d’Italia/Consob del 9 maggio 2012, del 25 luglio 2012 e del 19 gennaio 2015) (il “Regolamento Congiunto”) contempla, parimenti, una disciplina in materia di “trattazione dei reclami” nell’ambito della prestazione dei servizi e delle attività di investimento che, ad avviso di chi scrive, è da considerarsi “complementare e integrativa” rispetto a quella dettata dalle Disposizioni di Trasparenza.

Si noti, infatti, che – in tale ambito – l’art. 3 (Disposizioni applicabili alle banche e agli intermediari finanziari) statuisce che “per quanto non diversamente disciplinato dal presente Regolamento, nelle materie di cui ai Titoli I e III della Parte 2, alle banche e agli intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del TUB si applicano, anche con riferimento alla prestazione di servizi e attività di investimento, le disposizioni adottate in attuazione del TUB” (sottolineato e grassetto aggiunti).

Ciò premesso, si rileva che il Regolamento Congiunto contempla la disciplina della trattazione dei reclami nell’ambito dell’art. 17, “collocato” all’interno del Titolo II di cui alla Parte 2.

Di conseguenza, dovrebbe dedursi che le regole ivi dettate trovino applicazione – in aggiunta a quella di cui alle Disposizioni di Trasparenza, evidentemente riferite allo svolgimento dei soli servizi finanziari e bancari – alle banche quando prestano servizi e attività di investimento (le disposizioni di cui al Titolo II del Regolamento Congiunto, come sopra anticipato, infatti, non rientrano tra quelle che l’art. 3 ritiene “sostituibili” dalle omologhe previsioni speciali di cui al TUB).

Segnatamente, l’art. 17 prevede che “gli intermediari adottano procedure idonee ad assicurare una sollecita trattazione dei reclami presentati dai clienti al dettaglio o dai potenziali clienti al dettaglio. Le modalità e i tempi di trattazione dei reclami sono preventivamente comunicate ai clienti. Le procedure adottate prevedono la conservazione delle registrazioni degli elementi essenziali di ogni reclamo pervenuto e delle misure poste in essere per risolvere il problema sollevato. Le relazioni della funzione di controllo della conformità riportano altresì la situazione complessiva dei reclami ricevuti, sulla base dei dati forniti dalla funzione incaricata di trattarli, qualora differente dalla funzione di controllo di conformità” (sottolineato e grassetto aggiunti).

Dalla lettura della norma sopra cennata emerge quindi – si legge “qualora differente dalla funzione di controllo di conformità” – la chiara possibilità di attribuire alla funzione di controllo di conformità l’incarico di gestire i reclami sottesi alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento.

Gli orientamenti del Comitato congiunto EBA-ESMA-EIOPA del 27 maggio 2014

Il 27 maggio 2014, il Comitato congiunto EBA-ESMA-EIOPA ha pubblicato un documento contemplante “gli orientamenti sulla gestione dei reclami per il settore degli strumenti finanziari (ESMA) e per il settore bancario (EBA)” (gli “Orientamenti”).

Gli Orientamenti fanno riferimento – quale perimetro di applicazione – alle attività prestate dalle “imprese” ossia a quei soggetti che, in linea con la definizione ivi contemplata, inter alia, prestino i) “servizi di investimento elencati nella sezione A dell’Allegato I della MiFID e servizi accessori elencati nella sezione B del medesimo Allegato” o ii) “servizi bancari elencati nell’Allegato I della Direttiva CRD”.

Emerge, quindi, una “disciplina” comune (rectius, “orientamenti” comuni) rivolta indistintamente a tutti i “partecipanti ai mercati finanziari” che prestino servizi o attività ammesse al muto riconoscimento,a prescindere dalla natura delle stese (i.e. “intermediazione mobiliare” o “concessione di finanziamenti / intermediazione bancaria”).

In particolare, gli Orientamenti – una volta definiti i connotati del “reclamo”

([1]) e i tratti distintivi del “reclamante”([2]) – identificano taluni presidi e requisiti minimi sia a livello organizzativo, sia a livello informativo, che le “autorità competenti” dovrebbero raccomandare alle “imprese”, al fine di garantire una gestione sana e corretta dei reclami.

Viene, in particolare, richiesto ai regolatori di provvedere affinché le imprese i) adottino una policy per la gestione dei reclami, ii) si dotino di una funzione aziendale che consenta di istruire i reclami in maniera equa e di individuare e attenuare i conflitti d’interesse, iii) registrino i reclami mediante procedure interne, iv) forniscano all’Ombudsman o all’Autorità competente informazioni in merito ai reclami e alla loro gestione, v) analizzino su base continuativa i dati relativi alla gestione dei reclami, vi) adottino comportamenti ispirati alla trasparenza e alla chiarezza informativa in merito alle modalità di gestione dei reclami, vii) si attengano a talune regole e principi nella trattazione e gestione dei gli stessi.

La Comunicazione della Banca d’Italia del 18 marzo 2016

Il 18 marzo 2016 – in linea con le raccomandazioni fornite con gli Orientamenti dal Comitato congiunto EBA-ESMA-EIOPA – la Banca d’Italia ha pubblicato la comunicazione “Organizzazione e funzionamento degli uffici reclami: buone prassi e criticità rilevate nell’attività di controllo” (la “Comunicazione”) finalizzata a illustrare le buone prassi riscontrate nel corso di ispezioni condotte in merito alla verifica del funzionamento degli uffici reclami e a richiedere a ciascun operatore “di condurre un esame approfondito delle proprie modalità di gestione dei reclami e di adottare iniziative mirate ad innalzare la qualità del servizio reso alla clientela”.

La Comunicazione illustra, quindi, l’esito dell’attività di monitoraggio condotta in tale ambito dalla stessa Autorità di Vigilanza – con riferimento alle singole fasi connesse alla trattazione e alla gestione dei reclami – e individua talune “buone prassi” di riferimento per gli intermediari.

La Comunicazione – sulla scia degli Orientamenti comunitari – affronta il tema dell’organizzazione e del funzionamento degli uffici reclami, approfondendo i seguenti profili:

• a)governo dell’attività di gestione dei reclami;
• b)processo di gestione dei reclami;
• c)controlli.

Per quanto di interesse ai fini della presente disamina, si evidenzia che neanche la Comunicazione impone una precisa ubicazione dell’ufficio reclami, lasciando quindi margine di discrezionalità al singolo intermediario: l’unico divieto espresso di accorpamento della funzione di gestione dei reclami riguarda, infatti, gli uffici dedicati ad attività commerciali/di business.

Ad ogni modo, sono rinvenibili indicazioni e osservazioni che danno idea dei “desiderata” dell’Autorità di Vigilanza che, in tale ambito, rileva “Quale che sia la collocazione organizzativa, rientrano fra le buone prassi sia l’instaurazione di meccanismi che consentano di assumere le decisioni sui singoli reclami sulla base di una conoscenza adeguata del quadro normativo di riferimento, sia l’attivazione di flussi informativi sull’andamento dei reclami in favore delle strutture aziendali che svolgono attività connesse con la rilevazione del grado di soddisfazione della clientela”.

La Comunicazione prevede poi che l’organizzazione degli uffici reclami sia commisurata al grado di complessità della struttura aziendale e, in ogni caso, che si raggiunga un bilanciamento tra i) le esigenze di coordinamento con le strutture preposte alla commercializzazione dei prodotti e ii) le esigenze di indipendenza gerarchica e decisionale dell’ufficio reclami soprattutto, come sopra anticipato, dalle strutture commerciali.

Da ultimo, si rileva che – nell’Ambito della Comunicazione, con particolare rifermento alle “indicazioni sul contenuto delle procedure” – la Banca d’Italia ritiene “opportuno che il processo descriva i controlli di linea di competenza di quest’ultimo (i.e. il “Responsabile Ufficio Reclami”), nonché la periodicità e la tipologia di verifiche sull’operatività dell’ufficio reclami da parte della funzione di Compliance”.

A differenza di quanto previsto nel Regolamento Congiunto, quindi, la funzione Compliance non compare espressamente tra gli uffici possibilmente “candidabili” alla gestione dei reclami enfatizzando, l’Autorità di Vigilanza, in tale ambito, esclusivamente il ruolo di funzione di “controllo di secondo livello” della Compliance stessa.

Il principio di proporzionalità

La rappresentazione del contesto normativo di riferimento non può prescindere – soprattutto al fine di attribuire una giusta dimensione ed effettiva applicabilità ai precetti sopra richiamati – da una rapida disamina dei tratti caratterizzanti il principio di c.d. “proporzionalità“ richiamato dalle Autorità di Vigilanza quale canone ispiratore della regolamentazione bancaria e finanziaria.

La Circolare della Banca d’Italia del 17 dicembre 2013 n. 285 (le “Disposizioni di Vigilanza”) prevede al riguardo che – in applicazione del principio di proporzionalità – le banche applichino le disposizioni stesse con modalità appropriate alle loro caratteristiche, dimensioni e complessità operative, in modo da assicurare il pieno rispetto delle disposizioni stesse e il raggiungimento degli obiettivi che esse intendono conseguire.

Il principio di proporzionalità è, peraltro, codificato anche nelle Disposizioni di Trasparenza, con particolare riferimento agli adempimenti informativi da osservare nei rapporti con la clientela (Cfr. Sez. I, Paragrafo 1.2. delle Disposizioni di Trasparenza).

Applicazione delle diposizioni normative / collocazione dell’ufficio reclami

All’esito della sintetica disamina di cui sopra emerge, quindi, un quadro normativo caratterizzato da un certo grado di complessità. Non è, infatti, possibile riscontrare una specifica previsione che imponga una precisa collocazione dell’ufficio reclami lasciando, quindi, la regolamentazione di riferimento, alla discrezionalità degli intermediari l’adozione delle soluzioni organizzative più idonee.

Il quesito a cui, in tale contesto, l’autore intende (provare a) fornire una risposta riguarda l’eventuale possibilità di attribuire alla funzione di conformità alle norme l’attività di gestione dei reclami, soprattutto nei contesti organizzativi caratterizzati da minore complessità operativa e/o modelli di business “mono prodotto”. Si pensi, ad esempio – prendendo a riferimento l’operatività di istituti di credito – alle banche di medio / piccole dimensioni deputate esclusivamente alla prestazione di servizi e attività di investimento e all’offerta di servizi bancari ancillari e collegati ai primi.

Orbene, da una lettura del Regolamento Congiunto pare emergere chiaramente – seppure in maniera indiretta – la possibilità di attribuire l’attività in esame anche alla funzione di conformità alle norme.

Dall’analisi delle Disposizioni di Trasparenza si rileva, “esclusivamente”, un obbligo per le imprese di individuare un responsabile e/o di un ufficio indipendenti rispetto alle funzioni aziendali preposte alla commercializzazione dei servizi.

La Comunicazione – pur limitandosi ad evidenziare “buone prassi” e raccomandazioni operative che, ad avviso di chi scrive, debbono necessariamente interpretarsi alla luce del principio di proporzionalità poc’anzi illustrato – non contempla espressamente, a differenza del Regolamento Congiunto, una esplicita “candidabilità” della funzione di Compliance alla trattazione dei reclami. In tale ambito, infatti, si rappresenta semplicemente la necessità che vengano effettuate “verifiche sull’operatività dell’ufficio reclami da parte della funzione di Compliance”.

Dinanzi ad un contesto normativo così delineato, effettuando una lettura della norma “orientata” dal principio di proporzionalità di cui sopra, non pare irragionevole affidare la gestione dei reclami alla funzione Compliance all’interno di istituti bancari caratterizzati da i) ridotta complessità operativa, ii) limitato numero di servizi e/o prodotti offerti, iii) ridotto numero di reclami pervenuti alla struttura e, di conseguenza, da un contenuto rischio legale e reputazionale connesso alla gestione degli stessi.

In una siffatta ipotesi – e ferma, per quanto ovvio, la necessità di verificare su base continuativa l’evoluzione della struttura organizzativa, l’identificazione di diversi target di clientela o il lancio di nuovi prodotti, l’eventuale aumento del numero o della complessità dei reclami in misura tale da non rappresentare più un fenomeno di scarsa magnitudo e ogni elemento in grado di accrescere il rischio legale e/o reputazionale per l’azienda – il controllo di secondo livello circa la gestione dei reclami, ben potrebbe essere affidato alla funzione di Internal Audit.

[1] ) Intendendosi per reclamo una “espressione di insoddisfazione presentata da una persona fisica o giuridica a un’impresa riguardo alla fornitura di (i) un servizio di investimento previsto ai sensi delle direttive MiFID, OICVM o GEFIA; o (ii) un servizio bancario elencato nell’allegato I della CRD; o (iii) un servizio di gestione collettiva di portafogli ai sensi della direttiva OICVM” .

[2] ) Intendendosi per “reclamante” una “persona fisica o giuridica che si presuppone sia titolata a far valere il diritto alla trattazione del reclamo da parte di un’impresa e che ha già sporto reclamo”.