Con la legge di bilancio 2019 il legislatore fa appello alla «tutela del risparmio» e al «dovere di […] controllare l’esercizio del credito», per costituire un Fondo indennizzo risparmiatori (FIR) destinato in favore di coloro che hanno «subito un pregiudizio ingiusto da banche e loro controllate», sottoposte a liquidazione coatta. Il richiamo alla formula dell’art. 47 cost. sembra voluto, per sottolineare le ragioni fondanti del nuovo intervento legislativo e motivare il ritorno del legislatore verso una lettura del principio costituzionale in una chiave protezionistica, che trova espressione nelle nuove modalità regolatorie.

Con il Fondo d’indennizzo risparmiatori l’estensione della protezione agli azionisti diviene esplicita: «hanno accesso alle prestazioni del FIR i risparmiatori […] in possesso delle azioni e delle obbligazioni subordinate […]». Il FIR interviene, sostituendo il preesistente FRI e attivando risorse ingenti, destinate a fronteggiare gli indennizzi derivanti da violazioni, che la norma descrive come «massive».

Le banche in crisi sono state avviate alla liquidazione ed espulse dal mercato e si è data attuazione alla disciplina di settore, chiamando azionisti e detentori di debito subordinato alla copertura delle perdite. L’intervento di sostegno pubblico individua però la ragione dell’allarme sociale nell’irregolare comportamento tenuto dalle banche coinvolte, di cui il burden sharing è solo conseguenza. Si orienta così a definire una reazione risarcitoria ad ampio spettro, per fronteggiare la diffusione del fenomeno, con perdita di rilievo per la singola violazione e sacrificio della modulazione del sostegno, basata sulle condizioni economiche del risparmiatore.

L’indennizzo è rivolto anche a soggetti diversi dalle persone fisiche, con dilatazione della nozione di contraente debole, ma è l’accantonamento di ogni valutazione sul pregiudizio individuale, che trasforma l’intervento in un rimborso diretto ed automatico, accordato sulla sola base di requisiti, che non tengono conto della situazione economico-patrimoniale del risparmiatore, né dell’effettivo squilibrio informativo sofferto in sede negoziale. Con il rischio ulteriore, che persino chi avesse subito una negativa decisione in sede arbitrale, potrebbe ora avanzare pretese in forza del nuovo meccanismo d’indennizzo.

I soli soggetti privi di possibilità di accesso ai benefici del FIR sono gli operatori qualificati ed i clienti professionali, che per definizione non sono contraenti deboli, cui sono stati aggiunti parenti ed affini fino al secondo grado di coloro che hanno avuto un ruolo nella governance delle banche in liquidazione.

È il d.l. 30 aprile 2019, n. 34, c.d. «decreto crescita», ad immettere modificazioni rilevanti nella procedura di accesso al FIR. Non viene modificato il suo carattere amministrativo e non si ricorre a nuove procedure di adr, né si ha esplicito recupero dei risultati delle attività di accertamento, effettuate in sede giudiziale ovvero arbitrale. La nozione di «violazioni massive» trova però evidenti correttivi ed il procedimento di accesso ai benefici del FIR si duplica.

La possibilità di ottenere un rimborso diretto, secondo modalità semplificate, viene di nuovo riservata al contraente, che presenta tratti di fragilità sociale. In proposito il legislatore recupera i criteri già adottati per l’accesso al Fondo di solidarietà e li utilizza per individuare i risparmiatori – solo persone fisiche – che potranno contare su una forma automatica di ristoro, aggiungendo gli azionisti. La selezione si fonda sul medesimo requisito economico-patrimoniale, salva la possibilità di una futura correzione al rialzo. Sono soltanto i risparmiatori, che rispettano uno almeno dei due indicatori previsti, ad ottenere accesso al rimborso diretto, semplificato, in misura forfettaria. Si tratta della fascia debole dei contraenti, peraltro largamente prevalente.

Invariata la possibilità d’integrazione prevista per coloro che già hanno ottenuto il rimborso diretto, erogato dal FITD, e che potranno ora incrementare l’entità dell’indennizzo. La Commissione tecnica, costituita per gestire le procedure di accesso al FIR, deve svolgere una semplice verifica, limitata «esclusivamente» al controllo della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei richiedenti. Quindi non altro che accertare la corrispondenza con il perimetro delle persone fisiche e con i requisiti economico-patrimoniali individuati, come si è visto, dall’art. 1, comma 502 bis, l. n. 145 del 2018.

Alternativo il percorso definito per i risparmiatori che non integrano i «casi di cui al comma 502 bis» ed il cui ambito soggettivo resta quello indicato nella legge di bilancio 2019, cioè comprensivo di alcuni enti del terzo settore e microimprese. Per costoro il rimborso è sempre a diretto carico del FIR e nella stessa misura forfettaria, ma con rinvio al decreto ministeriale, per l’istituzione della Commissione tecnica, cui è demandato il compito di esaminare ed ammettere le richieste d’indennizzo.

È però la norma primaria a disporre che dovranno essere verificate le violazioni massive, nonché la sussistenza del nesso di causalità tra queste ed il danno subito, provvedendo alle eventuali erogazioni a valere sul FIR. Se pure si tratta di attività di tono amministrativo, che non prevede alcun contradditorio ed è estranea alle procedure di adr, indagando il rapporto causale tra le violazioni ed il pregiudizio lamentato dal risparmiatore, non può dubitarsi che si ripristini una verifica applicata al singolo caso.

Ne deriva che la qualifica di massive, legata alle violazioni delle regole di condotta, non produce più l’automatica conseguenza di un diritto al rimborso a carico del FIR, ma, derubricata ad attributo descrittivo dell’accadimento, chiede che le dannose conseguenze della sua presenza siano accertate in concreto. Tant’è che la nuova formulazione del comma 501, legge di bilancio 2019, all’attestazione dei soli requisiti richiesti al comma 494, sostituisce la necessità di riconoscere il collegamento causale del pregiudizio con le violazioni, pur se definite come massive.

Ristabilita l’esigenza di un accertamento puntuale delle conseguenze della violazione, s’introduce la possibilità che le verifiche della Commissione siano svolte «attraverso la preventiva tipizzazione delle violazioni massive». In altre parole, una catalogazione astratta, premessa alle verifiche, che consenta di riunire in categorie omogenee situazioni che presentano gli stessi elementi identificativi, «in presenza dei quali l’indennizzo può essere direttamente erogato». L’indicazione fornisce un metodo, idoneo a qualificare le condotte in fatto tenute dagli intermediari, da cui trarre le conseguenze giuridicamente rilevanti ai fini risarcitori, ma che non può sottrarsi all’esame del concreto svolgersi degli accadimenti.

Al contrario l’analisi dei fatti è indispensabile sia per costruire la tipicità delle violazioni, sia per stabilirne l’applicabilità al caso concreto, con un accertamento privo di automatismo. È possibile osservare come le decisioni pronunciate in sede di controversia arbitrale, per tacere delle sentenze del giudice ordinario, costituiscano evidente patrimonio di conoscenza. Quelle valutazioni nel merito degli accadimenti sono fonte autorevole, da cui trarre indicazioni utili a tipizzare i comportamenti concreti in fattispecie qualificate ma, soprattutto, a svolgere la «verifica delle violazioni».

Il decreto ministeriale è esplicito in proposito, disponendo l’acquisizione, anche d’ufficio, di ogni utile documentazione «tra cui sentenze di giudizi penali o civili, pronunce emesse da arbitrati promossi dalle parti, tra i quali l’Arbitro bancario e finanziario della Banca d’Italia, l’Arbitro per le Controversie Finanziarie della Consob, provvedimenti sanzionatori o atti ispettivi della Banca d’Italia o della Consob […]». Il meccanismo ideato ha carattere autoritativo, di natura pubblica, cui corrisponde il legittimo interesse dei richiedenti al corretto svolgimento della procedura, ma non può ignorare i risultati raggiunti attraverso la definizione alternativa del contendere.

È conseguente osservare che le eventuali negative decisioni assunte in quelle procedure non potranno che attestare l’assenza di un rapporto causale con le violazioni in discorso. Ancora alla normativa secondaria è affidata l’indicazione, «in modo non tassativo», delle fattispecie di violazioni massive. Il decreto ministeriale fornisce una definizione, che, legando il carattere massivo a situazioni anche «individuali» e conseguenti a comportamenti «anche» ripetitivi e sistematici, s’indirizza verso una gamma di possibilità pressoché illimitata, che perde ogni aspetto presuntivo, per piegarsi alla verifica del caso concreto.

Alla Commissione tecnica, investita dell’esame delle istanze di rimborso, spetta il compito di stabilire «criteri generali e linee guida per la tipizzazione delle violazioni massive» sulla base «delle diverse tipologie di violazione in concreto prese in esame». La successiva elencazione di alcune fattispecie di condotta, che integrano «le suddette tipologie di violazioni», deriva anch’essa, né può essere diversamente, dalla concreta esperienza riscontrata con l’esame dei fatti. In modo inevitabile il carattere massivo torna a misurarsi con il singolo pregiudizio procurato.