Nel d.l. 8 aprile 2020, n. 23, il c.d. Decreto liquidità, si affollano temi molteplici. Rapidamente apprestato a fronteggiare le numerose e ingenti problematiche di carattere socioeconomico, effetto della presente pandemia da Covid-19, fa ricorso ad una strumentazione regolatoria di carattere interventista e vincolistico.

Il febbrile dinamismo normativo, con il quale i regolatori tentano la risposta ad un’emergenza imprevista e mai affrontata nel mondo globale, fa uso ampio e deciso della mano pubblica, con dichiarato scopo protettivo del bene primario della salute. Il punto di equilibrio tra le libertà individuali e la necessità di adottare decisioni, che ne comportano la compressione, è stressato dalle tecniche di contrasto alla diffusione epidemica.

Il legislatore interno reagisce anche sul piano degli effetti economici, incidendo a sua volta su quella libertà di movimento dei capitali, considerata elemento chiave del Trattato di Maastricht*, in nome della tutela delle economie interne dei Paesi membri. Di fronte all’urgenza di difendere il diritto alla salute della popolazione, le libertà di mercato impallidiscono e non si pone nemmeno il tradizionale confronto di principio tra la visione di uno Stato semplice regolatore, ovvero interventista.

Il flagello epidemico chiude i mercati e sfida gli Stati democratici ad adottare ogni iniziativa possibile, anche se mai esplorata, senza però tradire i principi fissati nelle Carte fondamentali.

Dei diversi aspetti del decreto ci si sofferma qui, brevemente, sulla forte attenzione rivolta alla difesa degli assetti produttivi del Paese, cui sono dedicati i tre articoli del Capo III, «Disposizioni urgenti in materia di esercizio dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica».

È un intervento che più di altri sembra rappresentativo della necessità di misurare e sorvegliare le libertà di mercato, quando quest’ultimo è condizionato da eventi in sé distorsivi del suo normale andamento, e tali da generare situazioni che possono favorire il trasferimento di beni e risorse nazionali a valori inadeguati. Ovvero in mani che non garantiscono il rispetto degli standard di sicurezza e ordine pubblico che appartengono al Paese ospitante.

Peraltro si tratta degli stessi poteri speciali che già gli ordinamenti comunitario ed interno attribuiscono allo Stato, attraverso la speciale disciplina destinata alla tutela di beni e risorse, cui è riconosciuta una funzione critica per gli interessi nazionali e che si ritiene di sottrarre alla libera contendibilità da parte di soggetti esteri.

Il meccanismo di selezione degli investimenti esteri (IED) non è presidio dello status proprietario di un’azienda, piuttosto è rivolto alla difesa del complesso di investimenti, conoscenze, tecnologie, nonché dei livelli occupazionali, che fanno capo alle società contese e, loro tramite, al sistema Paese.

È terreno di confine tra libertà di mercato ed esigenze pubbliche, dove si è prodotta una notevole evoluzione regolatoria, giunta fino all’emanazione del reg. (EU) 2019/452, di cui si attende l’entrata in vigore per il prossimo 11 ottobre 2020. È l’assetto ordinatorio di cui si è dotata l’Unione, per la prima volta su scala comune, per realizzare un quadro di riferimento per il controllo degli investimenti esteri diretti, sul presupposto che si tratti di materia rientrante nell’ambito della politica commerciale comune, perciò di competenza esclusiva dell’Unione, come sancito all’art. 207 TFUE. 

Dell’argomento la Commissione EU è ora tornata ad occuparsi con comunicazione del 25 marzo 2020**, fornendo orientamenti, aggiornati all’attuale contesto emergenziale, in ordine alla protezione degli asset strategici d’Europa, con specifica attenzione ai settori connessi alla cura della salute, come la produzione di dispositivi medici o di protezione.

Le indicazioni di soft law della Commissione si preoccupano della minaccia costituita da investimenti di soggetti esterni all’Unione, posto che, testualmente, solo con la solidarietà e soluzioni coordinate dell’intera Europa sarà possibile gestire efficacemente questa emergenza sanitaria. Il contenuto dell’intervento è centrato sui meccanismi di selezione di quegli stessi investimenti, con particolare attenzione al rischio di acquisizioni nei settori della sanità, delle attività industriali connesse o della ricerca, citando lo specifico esempio dello sviluppo di vaccini.

In sostanza, la Commissione si preoccupa di vigilare sul rischio che gli investimenti esteri diretti, con un mercato Europeo volatile e sottovalutato, possano risultare dannosi per la capacità dell’Unione di fornire adeguata tutela alla salute dei suoi cittadini. Fa leva sulla disciplina comunitaria che già attribuisce agli Stati membri il potere di verificare, per ragioni di sicurezza e ordine pubblico, gli IED effettuati da Paesi terzi.

La comunicazione ricorda che la responsabilità del controllo è attribuita agli Stati membri, che sono invitati a fare pieno uso dei meccanismi di selezione degli IED, di cui dispongono – ovvero di adottarne ove assenti – per il settore della salute e per ogni altro settore di rilievo critico, allo scopo di prevenire i movimenti di capitali da Paesi terzi, che potrebbero compromettere la sicurezza o l’ordine pubblico europei. Sollecita la cooperazione tra gli Stati, quando gli IED possono aver impatto sul mercato unico dell’Unione, precisando che le acquisizioni di beni connessi all’assistenza sanitaria avrebbero esattamente un effetto del genere. Apre poi al riesame delle acquisizioni estere in corso, per dare immediata applicazione alle disposizioni del reg. (EU) 2019/452, rilevando come gli investimenti, che non sono stati sottoposti a selezione, restano soggetti per quindici mesi dal loro completamento ad osservazioni e pareri da parte degli Stati membri, che possono adottare le conseguenti misure di mitigazione.

Gli artt. 15 e 16, d.l. n. 23 del 2020 si pongono in linea con le indicazioni della Commissione, applicando però modalità di selezione verso gli investimenti esteri, effettuati anche da soggetti intracomunitari.

L’art. 15 riconosce valore critico all’intera gamma dei settori elencati all’art. 4, par. 1, reg. (EU) 2019/452, sostituendo le previsioni del d.l. n. 105 del 2019, intervenuto ad adeguare il quadro regolatorio in materia, in vista dell’applicazione del ricordato reg. (EU) 2019/452.

Il legislatore ha riformulato la previsione normativa contenuta nell’art. 4bis, comma 3, d.l. n. 105 del 2019, con una visione ordinatoria orientata da un dichiarato carattere emergenziale. Ne ha definito l’efficacia transitoria, mediante un duplice riferimento temporale, con una vigenza delle prescrizioni contenute nei commi 3 e 3bis, che si ferma al 31 dicembre 2020 (cfr. comma 3quater) e mantenendo, per il solo comma 3, il riferimento al d.l. n. 21 del 2012, che ne limita gli effetti fino alla emanazione della regolazione secondaria ivi prevista.

In altre parole, se prima del 31 dicembre 2020 fosse emanato il primo DPCM, a tenore del d.l. n. 21 del 2012, l’applicabilità del comma 3 verrebbe meno. È invece il successivo comma 3bis a dichiarare il fine di «contrastare l’emergenza epidemiologia […] e contenerne gli effetti negativi», che si annette ad un contenuto dispositivo, in tal modo limitato nel tempo e nello scopo.

L’esercizio di poteri di controllo è previsto per gli acquisti «a qualsiasi titolo di partecipazioni» nelle società, che operano in tutti i settori strategici, oggi individuati con rinvio all’intera elencazione contenuta nella disciplina comunitaria. L’obbligo di notifica riguarda le acquisizioni rilevanti, ma anche le decisioni societarie capaci di provocare una modificazione della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi detenuti dalle imprese in questione o anche della loro destinazione.

L’elenco non ha carattere tassativo, ma il legislatore interno si preoccupa di precisare che nel settore finanziario sono compresi anche il creditizio e l’assicurativo, superando risalenti perplessità interpretative. In proposito le recenti prescrizioni emanate dalle Autorità di vigilanza per “portare a nuovo” i dividendi d’esercizio di banche e imprese di assicurazione, per meglio sostenere i sistemi imprenditoriali nazionali nella crisi sistemica presente, ne testimoniano il ruolo strategico nel preservare la stabilità finanziaria del sistema.

Il d.l. inoltre si preoccupa di rafforzare le misure di trasparenza per i mercati finanziari (sul punto si rinvia alle considerazioni di G. Agostini, Il super golden power passerà l’esame in Europa ?, in questo stesso sito https://mirror.fchub.it/il-super-golden-power-passera-lesame-in-europa/).

I meccanismi di golden power vengono applicati in massima scala, per rispondere alla particolare vulnerabilità del sistema Paese nel momento attuale, ma con difesa rivolta anche ad investitori appartenenti all’Unione europea. In questo caso l’obbligo di notifica riguarda le acquisizioni di partecipazioni di controllo, che comportano uno stabile insediamento. Per i soggetti extra EU la selezione è imposta per l’acquisizione di quote pari o superiori al 10% del capitale o dei diritti di voto, ma anche al superamento delle soglie del 15, 20, 25 e 50% e dal valore complessivo almeno pari a un milione di euro. L’indicazione di un valore soglia del 10% è ricorrente anche negli interventi di Paesi, dagli Stati Uniti alla Spagna. Appartiene al legislatore nazionale la decisione di adottare meccanismi di selezione anche per gli investimenti intracomunitari, derogando a principi fondanti dell’Unione, quali appunto la libertà di stabilimento, oltreché la libertà di movimento di capitali. 

In proposito sembra utile ricordare come la Commissione EU, con comunicazione del 13 marzo 2020***, nell’invitare i Paesi membri a vigilare ed usare tutti gli strumenti disponibili, per evitare che la crisi attuale provochi la perdita di tecnologie e di beni di valore strategico, abbia riconosciuto nella pandemia il ricorrere delle condizioni di evento eccezionale, che consentono gli aiuti di Stato in favore delle imprese danneggiate, a mente dell’art. 107 (2)b, TFUE e che, in specie per l’Italia, sono tali, da provocare quel grave turbamento dell’economia, che giustifica il ricorso a misure d’intervento pubblico, secondo l’art. 107(3)b TFUE. 

 * Cfr. https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/financial-markets/capital-movements_en#what: “Free movement of capital is one of the key elements in the EU single market, and is enshrined in the Treaty of Maastricht.  With the entry into force of this treaty in 1994 all restrictions on capital movements and payments across borders were prohibited. The aim of liberalisation is to enable integrated, open, and efficient European financial markets. For European citizens, free movement of capital means the ability to carry out many transactions”.

** Brussels, 25.3.2020 C.(2020) 1981 final COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Guidance to the Member States concerning foreign direct investment and free movement of capital from third countries, and the protection of Europe’s strategic assets, ahead of the application of Regulation (EU) 2019/452 (FDI Screening Regulation).

 ***Cfr. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK, THE EUROPEAN INVESTMENT BANK AND THE EUROGROUP Coordinated economic response to the COVID-19 Outbreak, p. 2, in https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/communication-coordinated-economic-response-covid19-march-2020_en.pdf.