I Bitcoin non sono un prodotto finanziario (e la Proposta di Regolamento Europeo sulle cripto-attività sembrerebbe confermarlo).

A seguito della Sentenza della Corte di Cassazione n. 26807 del 25 settembre 2020, sono stati pubblicati online numerosissimi articoli dal titolo “Per la Cassazione i bitcoin sono “un prodotto finanziario”, non solo una moneta”, o ancora “Sentenza storica sui Bitcoin, la Cassazione: Sono prodotti finanziari”.

Ciò che viene affermato da questi titoli non è corretto e di seguito se ne esporranno le ragioni.

Che cosa ha detto precisamente la Cassazione?

Le precise parole della Cassazione sono le seguenti “Infondato è anche il terzo motivo di ricorso, con il quale viene sostenuto che poiché le valute virtuali non sono prodotti di investimento, ma mezzi di pagamento, le stesse siano sottratte alla normativa in materia di strumenti finanziari: tale censura non si confronta però con la motivazione contenuta a pag.13 dell’ordinanza impugnata, ove si sottolinea che la vendita di bitcoin veniva reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, tanto che sul sito ove veniva pubblicizzata si davano informazioni idonee a mettere i risparmiatori in grado di valutare se aderire o meno all’iniziativa, affermando che “chi ha scommesso in bitcoin in due anni ha guadagnato più del 97%”; trattasi pertanto di attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF I la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett. c) TUF.”

La Cassazione, quindi non ha affermato che i Bitcoin sono prodotti finanziari. Oggetto della decisione è stata “la vendita di bitcoin” che “veniva reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento”.

Cosa significa?

Significa che i Bitcoin non sono un prodotto finanziario così come non lo sono i diamanti o gli alberi di limoni.

Il riferimento a questi due “beni” è voluto. Due importantissime sentenze, infatti, si sono già pronunciate sullo stesso argomento. In questi due celebri casi i diamanti e i limoni erano i protagonisti.

I diamanti sono stati l’oggetto della Sentenza della Corte di Cassazione n. 2736 del 2013. Il caso riguardava una operazione di vendita di diamanti in cui veniva data facoltà all’acquirente di restituirli, ricevendo il cambio il prezzo pagato, maggiorato di una somma di denaro per la custodia effettuata.

Ebbene, nonostante l’operazione avesse per oggetto diamanti e non titoli di società quotate, la Cassazione ha individuato una serie di elementi indicativi della natura finanziaria dell’operazione, affermando infatti che un “investimento di natura finanziaria comprende ogni conferimento di una somma di denaro da parte del risparmiatore con un’aspettativa di profitto o di remunerazione, vale a dire di attesa di utilità a fronte delle disponibilità investite nell’intervallo determinato da un orizzonte temporale, e con un rischio”. Questo proprio in virtù della “prospettiva dell’accrescimento delle disponibilità investite, senza l’apporto di prestazioni da parte dell’investitore diverse da quella di dare una somma di denaro” che era contenuta nelle comunicazioni che venivano effettuate dalla società in questione.

Gli alberi di limoni sono invece i protagonisti di un caso sicuramente più conosciuto (almeno nel resto del mondo) dal quale è stato fatto discendere un celebre test. Si tratta del caso SEC v. W. J. Howey Co., dal quale la giurisprudenza americana ha derivato il famoso Howey Test. 

Qui, la proposta negoziale cui è stata riconosciuta natura finanziaria riguardava (banalmente) campi coltivati in cui erano piantati alberi di limoni. Anche in questo caso, sono state le modalità con i quali questi alberi e i loro frutti venivano “commercializzati” al pubblico che hanno fatto sì che si riscontrasse un investimento di natura finanziaria nell’attività negoziale effettuata dalla società in questione.

L’espressione più corretta da utilizzare

Ad avviso dello scrivente, il concetto chiave della recente sentenza della Corte di Cassazione è che: i Bitcoin non sono un prodotto finanziario (di per sé) ma la loro vendita (effettuata con le descritte modalità), sì.

L’opinione della CONSOB

Quanto detto è in linea con quanto affermato nel tempo dalla CONSOB, da ultimo anche nel Documento di discussione sulle cripto-attività del 19 marzo 2019.

Leggendo il documento è chiaro che ad essere qualificabile come prodotto finanziario è l’attività di investimento avente natura finanziaria, non il singolo bene oggetto (fisico) del contratto di investimento. In casi come quello discusso nella Sentenza n. 26807/2020 del 25 settembre 2020, sono gli “investimenti di natura finanziaria” (e non i beni, come i diamanti, gli alberi o i Bitcoin) a far rientrare l’attività nella definizione di “prodotto finanziario”.

Elementi che qualificano la natura finanzia di una operazione

La CONSOB ha più volte precisato quali sono gli elementi qualificanti la nozione di investimento di natura finanziaria. Questi sono: “(i) un impiego di capitale; (ii) un’aspettativa di rendimento di natura finanziaria; (iii) l’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale”.

La stessa CONSOB inoltre afferma che “Gli elementi di “finanziarietà” di un’operazione sono da ricercare nelle oggettive pattuizioni/meccanismi contrattuali (sono, quindi, elementi intrinseci all’operazione)”, aggiungendo a tal riguardo che non rileva neanche l’“intenzione/motivo soggettivo che spinge l’acquirente a impiegare il proprio denaro in una operazione, posto che l’obiettivo di conseguire un lucro è presente sia nelle operazioni finanziarie propriamente dette sia nelle operazioni di natura eminentemente commerciale”.

È quindi possibile aggiungere che il solo fatto di acquistare Bitcoin (all’interno di un exchange per esempio) in attesa di un loro futuro incremento di valore, non attribuisce natura “finanziaria” all’attività posta in essere.

Diverso è il caso in cui l’incremento di valore venga “promesso” da parte del soggetto da cui l’acquisto è effettuato. In questo caso la “promessa”, elemento fondante la decisione commentata, potrebbe partecipare a fare acquisire natura “finanziaria” all’attività posta in essere.

In ogni caso, si badi bene, è l’attività che diventa “finanziaria” e che quindi potrebbe essere considerata un prodotto finanziario. Non, invece, l’oggetto fisico del contratto che oggi potrebbe essere costituito da Bitcoin ma domani (chissà) anche da conchiglie, patate, cipolle, etc.

Conferme ulteriori dalla Proposta di Regolamento Europeo sulle cripto-attività

Parziale conferma del fatto che il Bitcoin è uno strumento che non può essere regolato potrebbe ritrovarsi nella Proposta di Regolamento Europeo sui Mercati di Cripto-attività (“Regulation on Markets in Crypto-assets”) pubblicata lo scorso 24 settembre 2020 da parte della Commissione Europea. La Proposta si occupa di regolamentare sia gli emittenti di particolari categorie di cripto-attività (utility token e specifiche criptovalute) che i prestatori di servizi ricollegati all’impiego di cripto-attività.

Per quanto di interesse in questa sede, è importante far notare che uno degli obblighi più “onerosi” previsti per gli emittenti di cripto-attività è la pubblicazione di un white paper, un documento che, in maniera molto più semplice, svolge le medesime funzioni del prospetto nell’offerta al pubblico di strumenti finanziari. 

Orbene, l’obbligo di pubblicare un white paper non è applicabile alle criptovalute “in senso proprio”come Bitcoin. Ciò si deriva dall’art. 4, comma 2, della Proposta il quale afferma espressamente che dall’obbligo di pubblicare un white paper sono esenti le cripto-attività che siano solo il risultato di una attività di mining ovvero che siano attribuite automaticamente ai soggetti che si occupano di sostenere una infrastruttura di rete DLT detenendo una copia del registro distribuito e validando le transazioni (i c.d. nodi).

Così come ipotizzata, questa esenzione costituisce un riconoscimento importante per il settore delle cripto-attività. Sembrerebbe, infatti, riconoscersi l’impossibilità di imporre a Bitcoin anche i più “minimi” obblighi regolamentari (quale è l’obbligo di pubblicare un white paper all’interno della Proposta), eccezion fatta per la disciplina in materia di antiriciclaggio.